Seguridad social para trabajadores independientes y verificación del pago de aportes por parte del contratante Veamos que dice la normatividad tributaria y la normatividad en materia de Seguridad Social sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social (SGSS) y sobre la obligación por parte de la parte contratante de verificar el pago de los aportes a dicho sistema sobre los contratos de prestación de servicios con trabajadores independientes, so pena de que estos costos no tengan el carácter de deducciones para la declaración de renta. Personas obligadas a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. Debe indicarse que el parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones a los sistemas de salud se hagan sobre la misma base. En salud, el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengada de cada uno de ellos. De igual manera, el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos. Al aportante le asiste la obligación de cotizar sobre la totalidad de ingresos que perciba, lo cual implica que la cotización que en salud y pensiones efectúa como dependiente o independiente, no suple ni reemplaza la que tiene que hacer como contratista , en este caso, los aportes que como contratista o independiente debe efectuar deben ser girados a la misma EPS y AFP a la que viene cotizando, sin que ello implique una doble afiliación o un doble pago de aportes. Así mismo, el parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003 reglamentario de la Ley 797 de 2003 dispuso que: Cuando una persona dependiente debe realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba manifestando la fuente de sus recursos. El trabajador independiente o Contratista, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud y del Sistema General de Seguridad Social de Pensiones. El contratista, sea cual fuera la cuantía del contrato, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones, y como tal, no puede aparecer como beneficiario en el régimen contributivo en salud, como cotizante a un régimen y excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiario de un régimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificación por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Selección para subsidios del Estado), como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los contratos que firma para dar cumplimiento a esta obligación o proceder a afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) o Empresa Asociativa de Trabajo (CAT) para cumplir con esta obligación. El Decreto 3085 de 2007 en su artículo 1° habla sobre la Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización: “Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.” El inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, nos habla sobre los tipos de contratos en los cuales debe cotizar al SGSS y de la obligatoriedad por parte del contratante de verificar los pagos a la Seguridad Social. Para efectos de lo establecido en el Artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, modificatorio del artículo 282 de la Ley 100 de 1993, expresa que las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a 3 meses. Dicho artículo fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-739-02 de 10 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, en relación con los cargos formulados en la demanda. Destaca el editor el siguiente aparte de la sentencia: La norma acusada no está imponiendo al particular que va a recibir ingresos por parte del Estado que no se afilie al sistema y que no cumpla con una obligación constitucional, sino simplemente está suprimiendo el requisito de acreditar tal afiliación cuando se vaya a contratar por un periodo igual o inferior a tres meses. Base de cotización aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En sentencia de referencia 15399 de octubre de 2006 con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz, quedo definido que para los trabajadores independientes la base de cotización al SGSSS será el 40% de sus ingresos mensuales y la base mínima sobre la cual cotizaran será el salario mínimo, Sin que el ingreso base de cotización sea inferior al salario mínimo ni superior a los 25 SMMLV. Más adelante la base de cotización del 40% sobre los ingresos se legalizo en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007 donde dice que Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. Cuando termina la obligación de cotizar al sistema General de Seguridad Social en Pensión. Debe recordarse que el segundo inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el Artículo 4 de la Ley 797 de 2003, contempla que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior quiere decir que la obligación de cotizar culmina una vez se reúnan los dos requisitos que exige la ley para acceder a una pensión de vejez, significando lo anterior que si una persona ya se encuentra pensionada, no debe cotizar en pensiones. No se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago. Observemos lo que dice este artículo 4 del Decreto 2271 De 2009, por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario, respecto de la depuración de la base gravable para el cálculo de la retención en la fuente: Disminución de la base para trabajadores independientes El monto total del aporte que el trabajador independiente debe efectuar al Sistema General de Seguridad Social en Salud es deducible (…) La base de retención en la fuente al momento del pago o abono en cuenta, se disminuirá con el valor total del aporte obligatorio al Sistema General de Seguridad Social en Salud realizado por el independiente, que corresponda al periodo que origina el pago y de manera proporcional a cada contrato en los casos en que hubiere lugar. En tal sentido, no se podrá disminuir la base por aportes efectuados en contratos diferentes al que origina el respectivo pago y el monto a deducir no podrá exceder el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que le corresponda efectuar al independiente por dicho contrato. Para los efectos previstos en el presente artículo, el trabajador independiente deberá adjuntar a su factura, documento equivalente o a la cuenta de cobro, si a ello hubiere lugar, un escrito dirigido al agente retenedor en el cual certifique bajo la gravedad de juramento, que los documentos soporte del pago de aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud corresponden a los ingresos provenientes del contrato materia del pago sujeto a retención. En el caso de que su cotización alcance el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la totalidad de sus ingresos por el respectivo periodo de cotización deberá dejar expresamente consignada esta situación. La Sala De Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en julio del 2007, conceptuó sobre la obligación del contratante de realizar el giro directo de los recursos faltantes por los aportes dejados de cotizar, por no realizar el contratista los aportes en debida forma. La obligación de controlar la afiliación y el pago de los aportes al sistema general de seguridad social en salud está consagrada para las entidades públicas contratantes en el artículo 50 de la ley 789 de 2002, con fundamento en el cual éstas deben comparar la autoliquidación que les presenten sus contratistas con la liquidación del aporte que efectúen de acuerdo con los datos que arroje el contrato. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.(…) Parágrafo 2o. Modificado por el artículo 1º de la Ley 828 de 2003. Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral (…). De la norma transcrita se deduce que en los contratos con Entidades del sector público, la parte pública contratante, para establecer si existe o no una diferencia entre lo aportado y lo que debió aportar un contratista, debe comparar la autoliquidación de la cotización que éste le presente con la efectuada por ella de acuerdo con los datos que arroje el contrato celebrado. El valor del IVA discriminado o facturado por los contratistas no hace parte de la base de cotización al SGSS. En esta misma consulta, la Sala de Consulta conceptuó que el IVA liquidado por el contratista con ocasión de un contrato de prestación de servicios no representa un ingreso para éste y por consiguiente no puede tenerse en cuenta para el cálculo del límite máximo fijado por el legislador para determinar el valor de la cotización al SGSS. Base Gravable en el Impuesto de Industria y Comercio. Aunque la normatividad regulatoria de los impuestos municipales se rige por las normas de cada jurisdicción, podemos generalizar para todo los entes territoriales municipales, basados en la normatividad legal y en la Jurisprudencia de las Altas Cortes, lo expresado en el Concepto 1195 de 03-08-2009 – Reteica y Seguridad Social, de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá El cual manifiesta que los aportes obligatorios de salud y de pensiones que debe realizar el trabajador independiente, por ser recursos parafiscales no pueden ser gravados por ningún tipo de impuesto, razón por la cual los mismos deben ser deducidos de la base de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio. El valor a retener en el impuesto de industria y comercio, es el que resulte de aplicar la tarifa establecida por cada actividad al valor del pago o abono en cuenta, menos los aportes obligatorios de salud y pensión asociados al contrato que origina dicho pago o abono en cuenta sujeto a retención. Los agentes retenedores serán responsables por las sumas deducidas en exceso provenientes de aportes diferentes al contrato que origina el pago o abono en cuenta sujeto a retención. Ley 1393 de 2010 por la cual se dictan medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes. ARTÍCULO 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor. ARTÍCULO 27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo Parágrafo 2o. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda”. Los artículos 26, 27 y 28 de la ley 1393 de 2010 fueron demandados por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional pero esta se declaró inhibida mediante sentencia C-369/11 por razones de ineptitud sustancial de la demanda, entonces estos se encuentran vigentes y por lo tanto el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, el asunto es muchas personas no lo aplicaban aludiendo a la reglamentación que sobre ella debía realizar el gobierno nacional, ya que la norma dice “de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional” Como sabemos ya dicha reglamentación fue expedida con la ley 1607 de 2012 y sus decretos reglamentarios: Artículo 3° del Decreto Reglamentario 1070 de 2013. Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas mencionadas en el inciso anterior, el contratante deberá verificar que el pago de dichas contribuciones al Sistema General de Seguridad Social esté realizado en debida forma, en relación con los ingresos obtenidos por los pagos relacionados con el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, aquellas disposiciones que la adicionen, modifiquen o sustituyan, y demás normas aplicables en la materia.” CONCLUSIONES: En los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte, teniendo presente lo dicho en El Artículo 23 del decreto 1703 de 2002, en el cual se establece que solo será obligatorio por parte del contratante verificar el pago a dicho Sistema de Seguridad, cuando el contrato de prestación de servicios sea superior a los tres meses. Esto al parecer quedo ratificado mediante el Concepto DIAN N° 72394 del 13 de noviembre de 2013: En estos términos, para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a las personas naturales por concepto de contratos de prestación de servicios cuya duración sea superior a tres (3) meses, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social. Para el efecto, las normas no hacen ninguna distinción ni en la forma en que se pacte el servicio, ni en los elementos o maquinaria utilizada para su prestación. Así mismo, de las disposiciones trascritas se advierte que solamente en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por parte de personas naturales que no tengan vinculación laboral, legal o reglamentaria con el contratante y cuya duración supere los tres (3) meses, es que el contratante debe verificar la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. Por el contrario, no es necesaria dicha verificación cuando se trate de la venta de bienes por parte de esas personas. JORGE EDINSON IBARRA SINISTERRA Contador Público
Posted on: Wed, 04 Dec 2013 15:03:05 +0000
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