4Ta. parte.- "DONICH ALBERTO LUIS Y DIAZ JUAN DANIEL C/COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO S/ DAÑO POR INCAPACIDAD, ETC.", Expte. Nº 3180, año 2008 1) Corresponde integrar lo relativo a la incapacidad psicológica, que como rubro integrante de la incapacidad sobreviniente, los actores habían solicitado en su demanda.- 2)Se prueban servicios en una categoría distinta a aquella por la que eran remunerados.- 3) OTROS DE INTERES.- RECURSO DE LOS ACTORES: En trato ahora la apelación planteada por los actores, adelanto desde ya que, luego de un análisis detenido de los agravios esgrimidos en su cotejo con las consideraciones fundantes del fallo en crisis, me persuado con suficiencia acerca de la atendibilidad parcial del recurso interpuesto, por las razones que paso a exponer.- Al efecto, los actores se agravian en primer lugar, por cuanto la A-quo determinó los porcentajes de incapacidad de ambas partes, de conformidad a lo dictaminado por los peritos médicos intervinientes en autos, omitiendo totalmente merituar lo informado por el perito psicólogo designado en estas actuaciones y cuyo informe pericial psicológico obra a fs. 225/228, 251, 257 y 272, manifestando que dichos porcentajes fueron omitidos sumar por la sentenciante a la hora de determinar la incapacidad laborativa total de su parte.- Y en este orden, considero que le asiste razón a los apelantes, en tanto, analizada la sentencia atacada, advierto que la sentenciante anterior, a fs. 598 vta./599, se avocó a determinar el monto correspondiente al daño por incapacidad sobreviniente reclamado por el actor Donich, para lo cual ponderó la pericial médica practicada a fs. 263/266 que concluyó un porcentaje de incapacidad actual de dicho actor de un 25,16% parcial y permanente; asimismo, tomó en consideración que dicha pericia fué puesta a observación de partes y que no fué cuestionada, por lo que le reconoció a este actor, esa incapacidad en su fuerza laborativa.- En idéntico sentido, respecto del actor Díaz (fs. 599 in fine y vta.), valoró la pericia médica obrante a fs. 267/270, que determinó un 13,6% de incapacidad actual del mismo.- Sin embargo, tal como expusieran los recurrentes, la magistrada de origen obvió considerar lo relativo a la incapacidad psicológica, que como rubro integrante de la incapacidad sobreviniente, los actores habían solicitado en su demanda.- De este modo, asumiendo jurisdicción en el tratamiento de la referida cuestión (art. 276 CPCCCH), considero que deviene procedente lo peticionado por los actores en este punto, en tanto, a mi criterio, el daño psicológico, también debe ser tomado en consideración a los fines de determinar la reparación integral contemplada por la ley civil.- En este orden, "puede hablarse de daño psíquico en una persona, cuando ésta presenta un deterioro, una disfunción, un disturbio o trastorno, o un desarrollo psicogénico o psico-orgánico que, afectando sus esferas afectiva y/o intelectiva y/o volitiva,limita su capacidad al goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativo, siendo oportuno tener presente que cada ser humano tiene su peculiar campo de "tarea" y/o cualquier "quehacer vital" o -también- "capacidad de goce", diferenciándose éste de las demás personas, no sólo en su extensión, sino también en cuanto a su comprensión, término éste que, en lógica menor -conforme lo propone el Diccionario de la Lengua de Castilla en su segunda acepción-, implica al "conjunto de cualidades que integran una idea o concepto".- Esta situación se agrava si tenemos en consideración el temor cierto que se presenta en muchas ocasiones, sobre la imposible reinserción laboral del trabajador accidentado.- Cuando se sufre una lesión severa en cualquier parte del cuerpo y se enfrentan situaciones limite, la psiquis acusa el impacto e inmediatamente comienza con el proceso de elaboración, con la finalidad de lograr nuevamente el equilibrio momentáneamente perdido.- Este proceso por lo general, es lento y trabajoso, y requiere que el accidentado se someta a un tratamiento terapéutico-psicológico con la intención de prevenir futuras complicaciones, como así también ayudarlo a la reinserción social.- El daño psicológico como secuela postraumática de índole patológica que produce la perturbación del equilibrio emocional y espiritual de una persona víctima de un hecho ilícito, debe ser indemnizada en su totalidad teniendo en cuenta no solo la incapacida psicológica que ha dejado como secuela en el agente sino también los gastos del tratamiento al que deberá someterse a fin de superar la misma".- (Conf. Horacio Schick, "Riesgos del Trabajo", Edit. David Grinberg Libros Jurídicos, pág. 273).- También, en este orden de ideas, cabe señalar que "La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dictar sentencia en "Aquino", expresamente indicó que en dicho caso se encontraba en juego un valor fundamental: "la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador" (consid. 4º). Y así, también expresamente concluyó que la LRT "ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional" (Consid. 7º).- Como se observa, la Corte ha discriminado e individualizado al daño psíquico".- (Conf. Juan J. Formaro, "Juicio por Accidentes y Enfermedades del Trabajo", Edit. Hammurabi, págs. 410/420).- Sentado lo anterior, observo que la tercera citada -Federación Patronal Seguros SA-, impugnó expresamente este rubro en su contestación de demanda (fs. 89 vta./90 y vta.), considerando al efecto, que el daño psíquico se encuentra incluído en el daño moral.- Sin embargo, conforme todo lo antes señalado, considero que no le asiste la razón al codemandado impugnante, en tanto, como expuse, el daño psicológico responde a una categoría autónoma que debe ser resarcida con independencia de los padecimientos físicos o morales que hubiera sufrido el accidentado.- Así, tengo en cuenta que, "El concepto de incapacidad comprende toda disminución de las aptitudes físicas o psíquicas, que afecte la capacidad productiva del individuo o que se traduzca en un menoscabo de su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades (productivas o no) que el sujeto solía desarrollar con la debida amplitud y libertad.- Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello es que su afectación necesariamente se proyecta al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación.- El daño moral, en cambio... está constituído por las lesiones a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Es decir -en presencia de una enfermedad física o psíquica-, se trata del dolor producido por ella y no de la incapacidad para el trabajo y la vida de relación que la misma conlleva para la víctima que la padece.- El daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del sentimiento, en tanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razonamiento. Es por ello que se ha aceptado mayoritariamente la indemnización de las secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se conceda también una reparación en concepto de daño moral".- (Conf. obra y autor últimamente citado, pág. 421).- Al efecto, se ha jurisprudenciado que "El daño moral representa la afrenta espiritual que objetivamente se verifica en todo ser humano a partir de un hecho cuya entidad lesiva resulta social y culturalmente incontrovertida. En cambio, en el supuesto de daño psíquico se requiere la demostración del desborde del plano simbólico por el padecimiento derivado de las consecuencias del accidente de trabajo, que el afectado no puede superar ni asimilar sin asistencia profesional. (CNAT, Sala V, Expte. 18139/00, sent. 68279, 28/3/06, "Basualdo, Carlos c/Provincia ART SA y otro s/accidente acción civil" (Z.-M.-)".- "Si de la pericia psicológica realizada al actor se determina la existencia de una trastorno psicopatológico post traumático objetivable, que lo limita en su accionar, incapacitándolo en un 15% ello constituye una lesión de naturaleza diferente a los padecimientos espirituales a cuya reparación tiende el otorgamiento de una suma en concepto de daño moral.(CNAT, Sala VI, Expte. 4603/05, sent. 56368,8/2/07, "Maidana, Emilio c/Cerámicas Argentinas Publicitarias SA s/Accidente Acción Civil").- "El daño psíquico tiene una entidad propia y autónoma, que no debe confundirse con los padecimientos morales, y se manifiesta con síntomas psicopatológicos evidenciables y objetivables, física y materialmente. El daño moral representa la afrenta espiritual que objetivamente se verifica en todo ser humano a partir de un hecho cuya entidad lesiva resulta social y culturalmente incontrovertida. En cambio, en el supuesto de daño psíquico se requiere la demostración del desborde del plano simbólico por el padecimiento derivado de las consecuencias del accidente de trabajo, que el afectado no puede superar ni asimilar sin asistencia profesional. (CNAT, Sala V, Expte. 18139/00 sent. 68279, 28/3/06, "Basualdo, Carlos c/Provincia ART SA y otro s/accidente acción civil" (Z.-M.-)". (Conf. Horacio Schick, "Riesgos del Trabajo", Edit. David Grinberg Libros Jurídicos, págs. 298/299).- Sentado lo anterior, corresponde entonces indemnizar el daño psicológico sufrido por los actores, los que serán liquidados dentro del rubro "Daño material", tal como lo solicitara el accionante.- Ello así, por cuanto "cuando la decisión unifica en un mismo apartado dos o más conceptos, ningún agravio puede causarse, pues en definitiva, se trata de una cuestión de método, toda vez que lo importante es la consideración de los distintos daños y que el monto indemnizatorio constituya su adecuada reparación". (Conf. Juan J. Formaro, "Juicio por Accidentes y Enfermedades del Trabajo", Edit. Hammurabi, pág. 420).- De este modo, siendo que la pericial psicológica llevada a cabo en la causa (fs. 225/228) y las respectivas explicaciones y aclaraciones de fs. 251, 257 y 272, dan cuenta de que el actor Donich padece una incapacidad psicológica del 18%, mientras que la del actor Díaz asciende a un 24%, dichos porcentajes deberán adicionarse a los determinados por la sentenciante anterior para el rubro Incapacidad Sobreviniente (fs. 598 vta./599 y vta), que llegan firme a esta instancia revisora (art. 260/261 CPCCCH).- De esta manera, para el cálculo respectivo, se deberá considerar para el actor Donich una incapacidad total del 43,16% (25,16% de incapac. física + 18% de incap. psíquica), y para el actor Díaz, una incapacidad total del 37,60% (13,6% de incap. física + 24% de incap. psíquica).- Los montos respectivos se determinarán conforme el método utilizado por la Inferior (que no mereció objeción alguna arribando incólume a esta Alzada), y de acuerdo con el salario que más abajo se determinará al dar tratamiento al siguiente agravio.- Esto es, para Donich: salario básico por 13 salarios (un año + sac) por 43,16% (incapacidad) por 44 años (que le restaban de vida util), y para Diaz: salario básico por 13 salarios (un año + sac) por 37,6 % (incapacidad) por 43 años (que le restaban de vida util) tal como más abajo se refleja en la planilla que se practica.- Consecuentemente, quedan receptadas las quejas vertidas al efecto por los apelantes.- También, considero atendibles los agravios expuestos en segundo término por los accionantes.- Al respecto, observo que éstos se duelen por cuanto la sentenciante anterior, al determinar los montos correspondientes a los actores por el accidente sufrido, adopta como monto remuneratorio "base" la suma devengada por los mismos como pertenecientes a la "segunda categoría" del CCT 387/04, cuando, aducen, ha quedado acreditado que ellos se encontraban deficientemente registrados y que al momento de producirse los infortunios laborales se encontraban operando "maquinarias", las cuales les provocaron las lesiones descriptas y probadas oportunamente.- Y en ese orden, analizado el fallo atacado, considero que la Inferior resolvió esta cuestión en forma errónea, sin brindar mayores fundamentos de su decisión, y sin analizar debidamente el plexo probatorio obrante en la causa.- Así, respecto del actor Díaz, a fs. 596 vta. se limitó a expresar que el mismo se desempeñó "como ayudante de maquinista, encuadrado en la 2º categoría del Convenio de aplicación", sin dar mayores explicaciones de las razones que la motivaron a resolver de ese modo y soslayando considerar las probanzas arrimadas por las partes, tendientes a demostrar sus afirmaciones.- Respecto del actor Donich, la Inferior, para liquidar el monto correspondiente a daño material, se limitó a tomar en consideración "los recibos de pago acompañados, reservados bajo Nº 144/06" de los que emerge que Donich percibía un salario mensual de $ 646,38 (fs. 599), pero soslayando completamente considerar que este actor -al igual que el anterior-, en su demanda, había manifestado que se desempeñaba bajo una categoría que no era la que figuraba en las registraciones.- Por ende, corresponde entonces, me avoque a dilucidar esta cuestión controvertida, asumiendo para ello plena jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto por el art. 276 CPCCCH, de aplicación supletoria.- Y en este orden, pondero en primer lugar, que tanto los actores como la demandada, acompañan a la causa recibos de haberes (reserv. en sobres Nº 93/06 y 144/06), de los que emerge que ambos actores percibían sus salarios como pertenecientes a la Segunda Categoría.- Sin embargo, considero que dichas constancias se ven desvirtuadas por las testimoniales producidas a instancias de los actores, las que, a mi criterio, resultan suficientes para acreditar la circunstancia aludida en su demanda, esto es, que los mismos prestaban -2º categoría-, conforme los recibos de sueldo adjuntados por su propia parte y por la contraria.- De este modo, analizadas en primer lugar, las testimoniales brindadas por los Sres. Penida Leoncio (fs. 153 y vta., Celiz Hugo Daniel (fs. 154 y vta.), Penida Alejandro (fs. 155 y vta.), Rodriguez Daniel Oscar (fs. 157 y vta.) -quienes declaran en relación al actor Diaz-, y por los Sres. Rolón Saturnino Roberto (fs. 160 y vta.), Ramirez Orlando Ismael (fs. 161/162) y Altamirano Ignacio (fs. 163 y vta.) -que declaran respecto de Donich-, observo que las mismas se muestran contestes en afirmar que los accionantes trabajaban en las máquinas, dando fundada razón de sus dichos, por cuanto ellos también prestaban servicios para la demandada; mostrándose coincidentes también, al relatar que los accidentes de los actores se produjeron cuando los mismos se encontraban trabajando con las maquinarias de la demandada.- Así, Penida Leoncio relata que Díaz "trabajaba en las máquinas en la peinadora para hacer fibras", y dice saberlo "porque nosotros trabajábamos de horquilleros, llevábamos el algodón a los tubos"; respecto del accidente, dice que se produjo cuando "él estaba trabajando en la máquina, no se cómo se habrá descuidado que le llevó la máquina y ahí pierde los dedos".- Por su parte, Celiz, relata que el actor "estaba en máquinas", y a la razón de sus dichos responde "porque vivo cerca de la Cooperativa, estaba siempre por ahí, hice changuitas siempre en negro", y que el accidente se produjo "en la peinadora, metió la mano, la mano derecha" (2º ampliac.).- A su turno, Penida Alejandro dice que Díaz "trabajaba en las máquinas que se sacaba las fibras", y que también lo sabe "yo porque vivo cerca y siempre hacía changas, en el horquillado de semillas, cargaba semillas, horquillado de las fibras de algodón", relatando que el accidente de Diaz "fué el 19 de abril del 2003, se produjo cuando el estaba trabajando con las máquinas".- En idéntico sentido, Rodriguez expone que este actor era "maquinista trabajaba en las peinadoras" y que "yo conozco porque trabajé ahí, como changarín siempre en negro", y que "el 19 de abril del 2003, el estaba trabajando ahí y le agarró la mano derecha, ahí vinieron las gentes que trabajaban en las máquinas pararon las máquinas y lo sacaron y lo llevaron en un camión al hospital".- Respecto del actor Donich, Rolón afirma que "en las máquinas trabajaba"; que "el 1 de abril del 2004, nosotros trabajábamos ahí cerca, yo trabajaba en negro, se mueve la tabla de caracol donde tenía la maquinaria y es ahí donde le traga el pie, ahí nosotros lo ayudamos a sacar y lo llevaron al hospital en un auto de la cooperativa, pararon las maquinarias", y que lo sabe "porque yo estuve ahí, en el momento que pasó eso".- Ramirez, a su turno, dice que Donich "en las máquinas trabajaba" y que "el 1 de abril del 2004, el estaba trabajando en las máquinas, y abajo hay un caracol que tiene unas tablas en malas condiciones, uno pisa y se mueven cuando el pisa ahí, se le mete el pie adentro y el caracol lo lleva", respondiendo a la razón de sus dichos "porque yo cuando en el momento del hecho estaba trabajando, en negro...".- Finalmente, el testigo Altamirano refiere que este actor "trabajaba en la máquina en un caracol"; que "el 1 de abril del 2004, estaba trabajando, hay unas tablas también me consta porque yo lo alcancé a agarrar", y que lo sabe "porque yo trabajé, estaba trabajando en negro".- De este modo, a mi criterio, estos testimonios emergen claros, concretos, precisos, coherentes, debidamente fundados y se correlacionan adecuadamente entre sí, aportando de este modo, convicción suficiente para tener por acreditado lo postulado por los actores en demanda, esto es, que los mismos se desempeñaron como "maquinistas", perteneciendo a la 1º Categoría conforme CCT Nº 387/04 -cuya aplicación no deviene en modo alguno cuestionada.- Lo expuesto máxime, cuando los testimonios brindados a instancias del demandado por los Sres. Cainero Ramón Argentino (fs. 342/343 y vta.); Romero Pablo Florencio (fs. 345/347); Pedrozo Mario Alberto (fs. 348/349 y vta.); Alanis Jose Manuel (fs. 350/351), quienes declararon a tenor del pliego de fs. 341 y vta., en modo alguno alcanzan suficiencia como para revertir lo antes ponderado.- Es que, en primer lugar, todos ellos manifiestan ser dependientes del demandado, lo que, si bien de por sí no tacha al testimonio, impone sopesar con mayor rigor sus declaraciones, según sean dadas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar de la causa.- Pero, además, aún cuando todos ellos afirman que los actores pertenecían a la "Segunda categoría", sin embargo, considero que esa sola circunstancia no alcanza para revertir lo antes merituado.- Así, observo que el testigo Cainero, afirma que los actores pertenecían a la "Segunda Categoría" (resp. a la 12º preg. y a la 1º repreg.), y luego, al ser interrogado acerca de qué tareas específicamente realizaron, dijo que Donich "trabajaba en la planta desmotadora era semillero", y que Diaz "trabajaba en la planta desmotadora, era sampista", aclarando luego que dicha tarea consistía en hacer "movimientos de fardos de fibras". Sin embargo, sus dichos quedan totalmente descalificados por cuanto, si esas eran las funciones que supuestamente desarrollaban los actores, entonces no se explica cómo sufrieron los accidentes operando maquinarias dentro del establecimiento de la demandada (tal lo concluído por la Inferior -fs. 597 vta.- y que llega firme a esta instancia revisora).- Por otro lado, cabe agregar que el demandado nada dijo en su responde acerca de cuáles eran las tareas que desarrollaban los actores dentro de la "segunda categoría", lo que así impide corroborar lo declarado por este testigo en ese punto.- Los testigos Romero, Pedrozo y Alanis, a su turno, sólo se limitan a declarar, a la 12º preg. que Diaz pertenecía a la "Segunda categoría", sin brindar tampoco detalles de las tareas que realizaba -ni siquiera son interrogados al respecto-, y tampoco son preguntados acerca de la categoría de Donich, lo que así, en modo alguno resulta suficiente para desacreditar las detalladas testimoniales brindadas a instancias de los accionantes.- Si bien no paso por alto que en la causa obra agregada prueba pericial contable (fs. 502/504), la que da cuenta de que la demandada lleva sus libros laborales "en legal forma", no es menos cierto que, tal como ponderó la sentenciante anterior -y que no fué objeto de cuestionamiento alguno-, "los datos allí volcados son inoponibles al trabajador, toda vez que las registraciones de las que pretende hacer mérito la demandada son unilaterales de la empleadora, por lo que aún cuando se adecuen a las previsiones del art. 52 de la LCT, quedan sujetos a la valoración judicial, y en las presentes actuaciones, existen otros elementos que desvirtúan los datos consignados en su contabilidad" (fs. 596 vta., 1º párrafo).- Tampoco puedo pasar por alto, que el accidente de los actores se produjo cuando los actores operaban las máquinas con las que trabajaban (tal lo concluído por la A-quo, fs. 597 vta., 3º y 4º párrafos), lo que así, refuerza los testimonios antes analizados, dando cuenta de que esas eran las funciones que en definitiva, cumplían los actores dentro del establecimiento de la demandada.- De esta manera, conforme todo lo antes merituado, solo resta concluir que la verdadera categoría revestida por los actores, fué la de Maquinistas, quedando entonces encuadrados dentro de la "1º Categoría", conforme CCT 387/04.- Acreditada como quedó dicha circunstancia, y en tren de determinar a cuanto ascendían los salarios de los actores, el art. 25 del convenio de aplicación, dispone que para los trabajadores que pertenecen a la 1º Categoría, les corresponde percibir la suma de $ 2,55 por hora.- Asimismo, conforme art. 27 del mencionado convenio, les corresponde percibir un adicional del 13% por asistencia, con más un 20% por productividad (art. 28), y un 1,2% por antiguedad (art. 26).- De esta manera, efectuados los cálculos pertinentes, al actor Donich le correspondía percibir un salario de $ 678,30 ($ 510 básico + $ 66,30 por asistencia + $ 102.- por productividad).- Al actor Diaz, en cambio, le correspondía percibir un salario de $ 696,66 ($ 510 básico + $ 66,30 por asistencia + $ 102.- por productividad + 18,36 por antiguedad -conforme la antiguedad dispuesta por la Inferior -3 años- y que no resultó objetada-).- De esta manera, conforme lo antes concluido, corresponde modificar todos los rubros liquidados por la sentenciante anterior, teniendo en cuenta los salarios ahora determinados, conforme planilla que más abajo se practica.- Como tercer agravio, los apelantes se quejan por cuanto aducen que la Inferior, a los fines de determinar los conceptos y montos correspondientes a su parte por el rubro "Incapacidad laboral sobreviniente", no reconoce la factible y racional posiblidad de ascenso en la categoría laboral de los accionantes, como tampoco admite el sueldo anual complementario y otros rubros laborales devengados por progresividad en la antiguedad laboral y demás premios por constricción laboral, que los mismos naturalemente habrían devengado a su favor durante toda su vida laboral útil reconocida.- Sin embargo, considero que no le asiste razón a los apelantes al respecto, por cuanto a mi juicio, el resarcimiento del daño material no cabe medirlo en función de genéricas posibilidades de mejoras productivas del afectado, sino computándose sólo la situación del trabajador al momento del accidente.- Es que, si bien como se ha destacado "...en el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de chance, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos:308:1109, 1117)", sabemos que para que el daño, como elemento de la responsabilidad civil sea indemnizable, debe ser cierto, no eventual, real e incondicionado.- Por ello, cuando se habla de "chance" y/o "posibilidades futuras", hay que memorar que lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría efectivamente realizado: nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así es que, en la "chance" concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura.- Es exacto que en todo perjuicio resarcible media un factor de "alea o inseguridad", pero es menester, al menos, una certeza relativa.- Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada, por lo que hay que diferenciar, la probabilidad de la posibilidad.- Cuando la posibilidad de obtener la ganancia o de evitar la pérdida es bastante fundada, cuando mas que una posibilidad es una "probabilidad" suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada.- En función de lo anterior, en el caso, más allá de la referencia a la juventud de la víctima (fs. 17 vta.), no se ha invocado ni arrimado circunstancia alguna que exponga -aunque sea mínimamente-, la existencia de la probabilidad de beneficios futuros que se dicen frustrados, que así obsta acceder a lo meramente peticionado.- Tampoco amerita atendibilidad lo pretendido por el apelante acerca de que se tome en consideración para determinar este rubro (incapacidad laboral sobreviniente) el SAC y el incremento salarial que habrían experimentado los actores por la antiguedad en el empleo.- Al respecto, cabe poner de relieve que los accionantes-recurrentes, en su demanda no han efectuado reclamo o requerimiento alguno respecto a que los parámetros referidos debían ser tenidos en cuenta a la hora de liquidar el mencionado rubro, y por ende, mal podría atribuirse a la Inferior haber incurrido en omisión alguna al respecto.- En ese contexto, lo ahora pretendido a través del memorial, constituye cuestiones que no han sido puestas a consideración y debate en la instancia anterior, esto es, no fueron propuestas a la magistrada de origen, y pretenden ser introducidas recién ante esta instancia, lo que resulta extemporáneo, y obsta al tratamiento del punto por esta instancia revisora (art. 275 del CPCCCH).- "El tribunal de Alzada no está facultado para fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de Primera Instancia (art. 277, Cód. Procesal). Es que el ámbito de conocimiento de la Cámara está limitado por el contenido de las cuestiones sometidas al Juez de la causa (CNCiv., Sala G, 25/8/91, LL, T. 1982-A, pág. 301; JA, T. 1982-II, pág. 532)".- Consecuentemente, en virtud de lo expuesto, quedan desestimadas las quejas vertidas en este punto.- Tampoco cabe receptar las quejas vertidas en cuarto lugar por los accionantes, respecto de la suma otorgada por la Inferior al actor Diaz, en concepto de daño moral.- Al efecto, el recurrente manifiesta que existió en autos una inaceptable discriminación en perjuicio de Diaz, ya que se reconoce para éste la suma de $ 10.000.- por dicho concepto, cuando resolvió determinar a favor de Donich por el mismo rubro, la suma de $ 20.000.- Aduce, que ambos resultaron gravemente heridos en su estado de salud; que ambos sufrieron una incapacidad laborativa de grado semejante; que paradójicamente, Diaz estuvo más tiempo internado en el nosocomio de esta ciudad, lo que permite inferir que debió atravesar mayor dolencia aún en su faz moral, espiritual o sentimental, por lo que peticiona se aplique un criterio judicial justo y equitativo, y se reconozca también a Diaz la suma de $ 20.000.- en concepto de daño moral.- Sin embargo, comparto lo resuelto por la misma en este punto, en tanto, considero que la suma otorgada a Díaz por daño moral, resulta justa, suficiente, para reparar los padecimientos sufridos por este accionante.- Al efecto, cabe tomar en consideración que la cuantificación del daño moral "queda librada al criterio prudente de los magistrados, aunque ellos deben computar la entidad y magnitud de la lesión o agravio en función de las proyecciones de la persona en sus esferas existencial y psíquica, y de sus padecimientos, de sus angustias y sufrimientos".- Y que para ello, "debe ponderarse la alteración disvaliosa del bienestar psicofísico como consecuencia del accidente de trabajo sufrido. Habrá que indagar sobre la alteración al proyecto de vida, considerando la afectación de la vida familiar y/o de relación".- "La valoración del daño moral se hace en orden a los bienes inmateriales que se lesionan; sentimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. La idea directriz es que la protección jurídica frente a la posibilidad del ilícito sea íntegra, y así, la valuación del daño estará referida a la calidad del bien atacado que, cuando es extrapatrimonial, se convierte en agravio moral".- "La suma a reclamarse será estimativa, sujeta a la evaluación de las circunstancias personales del actor (edad, estado civil, su condición de sostén de familia, ocupación habitual, ingresos, gravedad de las secuelas, sus posibilidades de reinserción en el mercado laboral y en la vida social, etc)" (Conf. Juan J. Formaro, "Juicio por accidentes y enfermedades del trabajo", Edit. Hammurabi, págs 411/412).- Respecto a cómo establecer la cantidad correspondiente por este rubro, se ha dicho que "para fijar su monto, se debe partir del nivel de ingresos de la víctima, que expresa el marco subjetivo de los valores monetarios, y corresponde tener en cuenta la evolución de las lesiones, así como la incapacidad resultante y los perjuicios extrapatrimonales que ella trae presuntivamente aparejados". (Conf. Horacio Schick, Riesgos del Trabajo, Edit. David Grinberg Libros Jurídicos, pág. 271).- Y en ese orden, verifico en primer lugar, que Diaz, aún después de sufrido el accidente, continuó trabajando para la demandada -aunque en otras tareas-, tal como emerge de las testimoniales producidas a su instancia (fs. 153/157 y vta., respuestas a la 9º y 10º preguntas).- De esta manera, las referidas probanzas, dejan entrever que el padecimiento sufrido por Diaz a raíz del accidente no le impidió continuar prestando servicios para la demandada, con lo que meritúo, su nivel de ingresos no se vió afectado mayormente, ni impidió que continuara siendo el sostén de su familia.- Tampoco paso por alto que, comparativamente, las secuelas que dejó el accidente en el actor Diaz (37,6%), resultaron menores que las del actor Donich (43,16%), con lo que así, tomadas estas circunstancias como parámetros para cuantificar este tipo de daño, considero justa y equitativa la suma arribada por la Inferior en este punto, razón por la cual, quedan desestimadas las quejas vertidas al efecto.- En cambio, considero atendibles los agravios vertidos en torno a la tasa de interés fijada por la Inferior en su sentencia.- Al efecto, los apelantes expresan que el criterio de actualización fijado por la Inferior -tasa pasiva de uso judicial-, representa un flagrante menoscabo a los intereses patrimoniales de su parte, por cuanto la sola aplicación de dicha tasa de interés, no actualiza en modo alguno el valor adquisitivo de la moneda disminuido por el mero transcurso del tiempo, por lo que solicita se aplique la tasa activa a los rubros declarados admisibles, tal como fuera reclamado por su parte en el escrito inicial.- Y con tal tenor la queja, en relación a la tasa de interés establecida por la Juez de grado (tasa pasiva de uso judicial), considero que, de acuerdo con los fundamentos expuestos en precedentes de esta Sala del Trabajo, en situaciones similares a la verificada en los presentes, corresponde, tal lo adelantado, admitir el agravio y modificar la tasa de interés aplicable para actualizar los rubros condenados, conforme al método que más abajo se determinará.- En este sentido, esta Sala en anterior y actual composición, ya ha tenido oportunidad de expedirse (a partir de los autos "Olivieri Oscar E. C/ Ciagro S.R.L. S/ Ejecución de Honorarios" Expte. Nº 2161/04, Int. Nº 59/04 del 31/5/04, y "Kazmiruk Vladimiro c/Secheep s/Demanda Sumaria Laboral", expte. Nº 13/96, Int. Nº 109/05 del 15/12/05, del registro de esta Sala), respecto al tema, determinando aplicar a las sumas condenadas la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina (por el cálculo de "la formula"), desde que cada suma es debida y hasta el momento de su efectivo pago, con más un (0,50 %) mensual hasta el año 2002 y de allí en adelante el (2 %) mensual a fin de recomponer de manera indirecta el poder cancelatorio de curso legal disminuído por el proceso de desvalorización monetaria (se cita DT, 2002-B-1796), coincidente ello, con el antecedente citado por el apelante.- Al respecto, "tal como lo propone Morello citando a Recaséns Siches, en el afán de recomponer el sentido -económico y jurídico- de fenómenos cuya circunstancia se ha alterado mutando el paisaje original de la relación, la hermenéutica debe ceñirse al criterio dinámico en lo justo " (confr. Morello, Augusto M de la Colina Pedro, "Los Jueces y la tasa de interés" La Ley 2004-D-465).- "Es decir, la tasa interés que se propone se calcula "desde el período de liquidación de la condena, hasta el 7/01/02 tasa pasiva uso justicia fijada por el B.C.R.A. (por el sistema de formula) con mas el medio por ciento mensual (0,50 %) y a partir de dicha fecha hasta su efectivo pago, igual tasa pasiva con mas el dos por ciento (2%)".- "Ahora bien, el porcentaje de intereses adicionales determinados por esta sentencia no podrá superar el nivel de inflación que se verifique para el período que resulte debiendo operar dicha pauta (nivel de inflación) como tope máximo del cálculo de los porcentajes de intereses adicionales determinados por esta Sentencia (0,50 % desde que cada suma es debida hasta el 06/01/02 y 2% mensual a partir de allí), que resulten de las variaciones porcentuales mensuales y/o anuales del Indice de Precios al Consumidor Nivel General que publica el INDEC".- En dirección a lo señalado, ya hemos considerado, que "Con ese norte, ninguna duda queda -y con reconocimiento de la propia C.S.J.N.- que la determinación de la tasa de interés queda en el marco discrecional de los Jueces, quienes deben buscar un sistema en el sentido que la realidad debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas en materia de reajustes de deudas, siempre en el marco de lo legal y lo prudencial".- "Y pareciera, que todos los métodos mas conocidos son susceptibles de severas críticas, pues el de la tasa activa lo es en cuanto en sí mismo contiene datos ajenos al quehacer de las vinculaciones judiciales (gastos administrativos, riesgo asumido, etc.), cuanto a más, el de tasa pasiva por el de la abstracta fórmula, que en la comparación con el nivel de precios en general, produce una evidente licuación de la deuda y nada menos de aquella que hace a la subsistencia del trabajador y su familia, que ya de por sí tiene salarios tan deprimidos que hasta se dice, no alcanzan para la subsistencia".- "La tarea del Juez entonces es ardua y no puede quedarse en la simpleza de adoptar un mero sistema de determinación de intereses o de su cáculo, por mera elección. "El juez debe juzgar con equidad, porque su función no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones abstractas sino hacer jurisprudencia, esto es, usar de la prudencia en la realización efectiva del derecho, ya que el "ius" y la justicia están sobre la ley positiva" (Julio Armando Grisolía, La protección formal del derecho de trabajo ante el impacto de la crisis económica, DT, noviembre del 2002). Pero aún decimos, que es posible juzgar con equidad y justicia siempre dentro del marco de la ley o de las leyes -buscando "la ratio legis y el espíritu de la norma- que rigen a una comunidad organizada dentro de un estado de derecho".- "De todos modos, decimos, que se trata de determinar intereses con equidad para un moroso que no ha cumplido con sus obligaciones derivadas de un contrato laboral, lo que, pequeños plus no van en detrimento de la equidad y por ende de la justicia".- "Procedimiento que es provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía de un país. Es un hecho notorio que los factores económicos no permanecen estáticos, sino que con el transcurso del tiempo y por el influjo de diferentes variables, son susceptibles de modificarse. Ello puede -en cualquier momento- obligarnos a revisar los criterios que hoy se establecen para adaptarlos a nuevas realidades (conf. Superior Tribunal de Justicia de Córdoba)".- Fundamentos que concluímos también aplicables al caso, considerando que el escenario económico financiero del País no ha sufrido transformaciones de entidad desde la fecha de adoptado este sistema, que amerite un cambio en tal sentido, determinándose de este modo que la tasa de interés a aplicar en los presentes deberá calcularse desde el período de liquidación de la condena, con tasa pasiva uso justicia fijada por el B.C.R.A. (por el sistema de fórmula) con más el dos por ciento mensual (2 %), hasta la fecha de su efectivo pago.- Dejo expresamente sentado que, el nivel de inflación que se verifique para el período que resulte (desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago), operará como tope máximo del cálculo del porcentaje de interés adicional determinado (2% mensual), de acuerdo a las variaciones porcentuales mensuales y/o anuales del Indice de Precios al Consumidor Nivel General que publica el INDEC.- Consecuentemente, y conforme lo expuesto, corresponde receptar estos agravios, debiendo modificarse la tasa de interés determinada en sentencia, conforme lo antes concluído.- LIQUIDACION 1) ACTOR ALBERTO LUIS DONICH: -DAÑO MATERIAL $ 167.455,20 -INDEMNIZ. ART. 80 LCT (tres salarios) $ 2.034,90 sub total $ 169.490,10 + DAÑO MORAL (RUBRO FIRME) $ 20.000,00 TOTAL ACTOR DONICH $ 189.490,10 1) ACTOR JUAN DANIEL DIAZ: -DAÑO MATERIAL $ 146.426,61 -INDEMN. POR DESPIDO (corresp. 3 sal.) $ 2.089,98 -PREAVISO (1 mes) $ 696,66 -INTEGRAC. MES DESPIDO (5 días) $ 139,33 -LEY 25561 (80% ind. por desp.,preav.e integ.) $ 2.340,78 -DIF. DE HABERES ($396,66 por 24 meses) $ 9.519,84 -VACACIONES/05 (corresp. 2 días) $ 55,73 -LEY 25323-ART. 1 (dupl.ind.por desp.) $ 2.089,98 -LEY 25323-ART. 2 (50% indem.por desp.,preav. e integ.) $ 1.462,98 -INDEMNIZ. ART. 80 LCT (3 salarios) $ 2.089,98 + RUBRO FIRME (asignacion por hijo) $ 570,00 DAÑO MORAL $ 10.000,00 TOTAL ACTOR DIAZ $ 177.481,87 TOTAL GENERAL $ 366.971,97 La presente liquidación asciende a la suma de PESOS TRESCIENTOS SESENTA y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA y UNO CON NOVENTA y SIETE CENTAVOS ($ 366.971,97), con más los intereses ahora establecidos en esta instancia.- En virtud de todo lo expuesto, propongo al acuerdo, NO SE HAGA LUGAR al recurso de apelación incoado por la Tercera citada Federación Patronal Seguros SA; asimismo, SE HAGA LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelacion incoado por la demandada COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO LIMITADA, y por ende, SE MODIFIQUE el PUNTO 5) de la sentencia de fs. 580/607, el que quedará redactado de la siguiente manera:"5) COSTAS: por la procedencia de los rubros derivados del accidente -DAÑO MATERIAL Y MORAL-, a cargo de la Tercera citada FEDERACION PATRONAL SEGUROS SA; y por la procedencia de los rubros laborales, a cargo de la demandada COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO LIMITADA, conforme considerandos.- Además, SE HAGA LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación incoado por los actores, y en consecuencia se MODIFIQUE EL PUNTO 2) de la Sentencia de fs. 580/607, en cuanto al monto por el que en definitiva procede la demanda, y la tasa de interés a aplicar sobre los rubros condenados, quedando determinado el mismo por la suma de pesos TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 366.971,97), discriminados de la siguiente manera: para el Sr. JUAN DANIEL DIAZ la suma de pesos CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 177.481,87), y para el Sr. ALBERTO LUIS DONICH la suma de pesos CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA CON DIEZ CENTAVOS ($ 189.490,10), con más los Intereses Tasa Uso Justicia (por el cálculo de la fórmula) a calcularse desde el período de liquidación de la condena con más el dos por ciento mensual (2 %), hasta la fecha de su efectivo pago.- Dejamos expresamente sentado que, el nivel de inflación que se verifique para el período que resulte (desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago), operará como tope máximo del cálculo de los porcentajes de intereses adicionales determinados (2% mensual), de acuerdo a las variaciones porcentuales mensuales y/o anuales del Indice de Precios al Consumidor Nivel General que publica el INDEC...".- Asimismo, se desestimen los recursos de apelaciones efectuados por los Dres. Rogelio Vedoya Ott, Francisco Andrés Angelina, Hugo Mario Peiretti y Florencia Peiretti contra el porcentual de la base regulatoria de los honorarios de los profesionales intervinientes, sin imposición de costas de Alzada por éstos recursos, atento al resultado de los mismos y por haber actuado dichos profesionales, por sus propios derechos.- En cuanto a las COSTAS DE ALZADA, atento a los recursos incoados, en proporción a los rubros apelados, conforme lo admitido y rechazado, según la naturaleza e importancia de las cuestiones involucradas y su mérito y conforme lo antes concluído, respecto del recurso de los actores se impongan en un 90% a cargo de los demandados vencidos -COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO LIMITADA y FEDERACION PATRONAL SEGUROS SA-, solidariamente, y el 10% restante a cargo de los actores (Conf. art. 129 CPL); y respecto del recurso incoado por la demandada Cooperativa Agricola San Bernardo Ltda., la recurrente deberá cargar con sus propias costas de Alzada, conforme considerandos, debiéndose tomar como base para el cálculo de las mismas, el capital que oportunamente resulte, en concepto de honorarios regulados a sus profesionales en Primera Instancia (conf. art. 8 Ley Arancelaria, interés en juego).- Diferir la regulación de honorarios correspondientes a los trabajos de Segunda Instancia para cuando se cuente en autos con base regulatoria firme (conf.art.11 L.A.).- ASI VOTO.- A LA CUESTION PLANTEADA, LA DRA. MARIA GISELA VALVERDE DE REINOSO DIJO: Que en atención a los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, por la Sra.Jueza preopinante de este Tribunal y compartiendo las conclusiones a que arriba, adhiere al voto precedente y admite el suyo en idéntico sentido.- ASI VOTO. SENTENCIA Nº 79/10. Presidencia Roque Sáenz Peña, 31 de agosto de 2010. Por todo lo considerado y ponderado en el Acuerdo que antecede, esta CAMARA DE APELACIONES CIVIL COMERCIAL Y DEL TRABAJO en su SALA DEL TRABAJO; RESUELVE: I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación incoado por los actores a fs. 608 y en consecuencia MODIFICAR EL PUNTO 2) de la Sentencia de fs. 580/607, el que quedará redactado de la siguiente manera:"HACER LUGAR A LA DEMANDA, condenando a la empleadora demandada COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO LTDA., a pagar a los actores, la suma de pesos TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 366.971,97), discriminados de la siguiente manera: para el Sr. JUAN DANIEL DIAZ la suma de pesos CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 177.481,87), y para el Sr. ALBERTO LUIS DONICH la suma de pesos CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA CON DIEZ CENTAVOS ($ 189.490,10), con más los Intereses Tasa Uso Justicia (por el cálculo de la fórmula) a calcularse desde el período de liquidación de la condena con más el dos por ciento mensual (2 %), hasta la fecha de su efectivo pago.- Dejamos expresamente sentado que, el nivel de inflación que se verifique para el período que resulte (desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago), operará como tope máximo del cálculo de los porcentajes de intereses adicionales determinados (2% mensual), de acuerdo a las variaciones porcentuales mensuales y/o anuales del Indice de Precios al Consumidor Nivel General que publica el INDEC...".- II) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación incoado por la demandada COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO LIMITADA, y por ende, MODIFICAR el PUNTO 5) de la sentencia de fs. 580/607, el que quedará redactado de la siguiente manera:"5) COSTAS: por la procedencia de los rubros derivados del accidente -DAÑO MATERIAL Y MORAL-, a cargo de la Tercera citada FEDERACION PATRONAL SEGUROS SA; y por la procedencia de los rubros laborales, a cargo de la demandada COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO LIMITADA, conforme considerandos III) CONFIRMAR los Puntos I), III) y IV) de la sentencia de fs. 580/607.- IV) NO HACER LUGAR al recurso de apelación incoado por la Tercera citada Federación Patronal Seguros SA a fs. 613, quedando por ende confirmada la sentencia de fs. 580/607, en cuanto ha sido motivo de agravios por dicha parte.- V) COSTAS DE ALZADA, respecto del recurso de los actores se imponen el 90% a cargo de los demandados vencidos -COOPERATIVA AGRICOLA SAN BERNARDO LIMITADA y FEDERACION PATRONAL SEGUROS SA-, solidariamente y el 10% restante a cargo de los actores (Conf. art. 129 CPL); y respecto del recurso incoado por la demandada Cooperativa Agricola San Bernardo Ltda., la recurrente deberá cargar con sus propias costas de Alzada, conforme considerandos, debiéndose tomar como base para el cálculo de las mismas, el capital que oportunamente resulte, en concepto de honorarios regulados a sus profesionales en Primera Instancia (conf. art. 8 Ley Arancelaria, interés en juego).- VI) DIFERIR la regulación de honorarios por los trabajos de Alzada para la oportunidad prevista en los considerandos.- VII) DESESTIMAR los recursos de apelaciones incoados por los Dres. Rogelio Vedoya Ott, Francisco Andrés Angelina, Hugo Mario Peiretti y Florencia Peiretti contra el porcentual de la base regulatoria de los honorarios de los profesionales intervinientes, los que quedan CONFIRMADOS (punto VI, Sentencia de fs. 580/607).- Sin COSTAS DE ALZADA por éstos recursos, conforme considerandos.- VIII) HAGASE SABER a las partes, que la sentencia íntegra se encuentra en la causa a disposición de las mismas, como así también la posibilidad de obtener fotocopias de ella, a cargo del peticionante (Acordada Nº 340,S.T.J.). IX) REGISTRESE, NOTIFIQUESE, Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. DRA.MARIA GISELA VALVERDE DE REINOSO DRA.NURIA SUSANA GUILLEN JUEZ JUEZ SALA DEL TRABAJO SALA DEL TRABAJO DRA.NURIA SUSANA GUILLEN JUEZ JUEZ SALA DEL TRABAJO SALA DEL TRABAJO
Posted on: Tue, 24 Sep 2013 14:23:51 +0000
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