AYUNO Ética y Derecho #4 ✿.•* *.✿ƸӜƷ✿•* *•.✿ƸӜƷ✿.•* *•..✿ƸӜƷ✿..•* *•.✿ƸӜƷ✿.•* *•.✿ 3. Las opciones trágicas Por otra parte, el Derecho se ve obligado a asumir opciones que sacrifican valores morales en aras de una mejor organización no solamente del placer y de la fortuna sino también del dolor y de la desgracia. Como dice Calabresi, no sabemos por qué existe sufrimiento en el mundo. Pero sí sabemos cómo el mundo decide que este sufrimiento afecte más a unas personas que a otras. Hemos planteado que el Derecho aparece siempre que existen condiciones de escasez, como una forma de repartir los bienes sociales cuando no todos pueden gozar de todo o cuando no todos pueden gozar de tales bienes a la vez; es entonces que se hace necesario partir espacialmente o establecer turnos temporales. Sin embargo, la escasez obliga a veces a realizar una partición que vulnera nuestros sentimientos morales, pero que resulta inevitable. Para utilizar la expresión de Calabresi, el Derecho tiene muchas veces que decidir en medio de "opciones trágicas" (tragic choices). En ellas, la paradoja resulta inevitable y la tragedia no descansa. Pero esa tragedia es ante todo una crisis moral: se presenta un conflicto de valores que no pueden ser respetados simultáneamente: aunque sentimos que debiéramos cautelar ambos, sólo es posible que uno prevalezca. En consecuencia, el Derecho tiene que realizar una opción trágica, en la que ciertos valores morales serán sacrificados. Para entender este tipo de situaciones críticas, imaginemos el reglamento de un hospital del Seguro Social que disponga que los enfermos terminales sean enviados a sus casas. Podríamos pensar que ésta es una norma cruel y amoral: ¿cómo es posible que quien va a morir sea abandonado por los médicos de la Seguridad Social, intencionalmente desatendido y arrojado a la calle por mandato de la ley? ¿Acaso el moribundo no se encuentra precisamente en el tipo de situación que requiere más cuidado, amor y compasión? ¿Es que los médicos del Seguro Social no tienen corazón ni criterio moral? Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ese hospital tiene un número limitado de camas y una cantidad enorme de pacientes que esperan su internamiento. En consecuencia, ante la escasez, el Derecho toma el partido de los pacientes que pueden ser curados y que necesitan esas camas, abandonando a aquellos otros que no tienen remedio. ¿Cómo no negar que esto es duro y que hiere nuestros sentimientos morales? Pero la escasez nos obliga a escoger inexorablemente; y el Derecho -que es, ante todo, un administrador de la escasez- tiene que hacerlo aunque la Moral se resienta. VI. LA ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LO INTOLERABLE MORALMENTE. Regresemos a las normas imperativas que prohíben aquello infringe lo que constituye el mínimo insoslayable de moral social. Conforme a lo que hemos visto anteriormente, el Derecho sólo puede prohibir lo intolerable, aquello que excede del límite de tolerancia moral de una determinada sociedad. Y ciertamente no todo lo que es moralmente reprobable resulta también intolerable. Por consiguiente, hay actividades cuya inmoralidad es manifiesta pero que no es conveniente que el Derecho las prohíba. Un ejemplo típico en tal sentido lo constituye la prostitución, que en la mayor parte de los países modernos no está tipificada como un ilícito penal: la prostituta no es una delincuente ni puede ser detenida ni perseguida por el sólo hecho de ejercer el meretricio, ya que ésta es una actividad legalmente permitida. Aún más; puede ser necesario que a estas actividades inmorales pero legalmente lícitas se les otorgue un status jurídico, con su propio reglamento, a fin de proteger ciertos intereses sociales. En el caso de la prostitución, su ejercicio se encuentra sujeto a normas que exigen, entre otras cosas, que las prostitutas deban tener un carnet vigente que acredite que están autorizadas para realizar ese oficio porque se encuentran libres de enfermedades contagiosas; y para mantener tal autorización deben someterse a exámenes médicos periódicos. En este caso, el interés general de la salud pública, lleva a legalizar y reglamentar la actividad inmoral a fin de controlar mejor sus consecuencias socialmente negativas. Estamos ante una conducta inmoral pero tolerable. Sin embargo, existen otras conductas inmorales que resultan simplemente intolerables porque el mero hecho de que se produzcan hiere de manera muy profunda la sensibilidad moral de una época o de un pueblo. En ese caso, no se puede autorizar expresamente (otorgando carnets) y ni aun siquiera tolerar tácitamente omitiendo toda referencia legal: es preciso prohibir. Pero hay que tener muy en cuenta que prohibir no significa desconocer la realidad por decreto, no significa negarse a aceptar que esas conductas se producen y que tienen múltiples consecuencias dentro del orden social. Y todo lo que es parte de la realidad y que tiene significación social, tiene que ser organizado socialmente a través del Derecho. Debido a esa confusión entre Moral y Derecho que he denunciado antes, a veces se teme que regular jurídicamente sea de alguna forma legalizar y quizá incluso legitimar moralmente lo ilegitimable; y por ello se prefiere que el Derecho se limite a prohibir y castigar, sin siquiera organizar no ya las conductas inmorales sino tampoco los resultados sociales de ellas. Pero el Derecho tiene que organizar los resultados de todas las conductas, sean morales o inmorales, porque todos estos efectos forman parte de la trama social. Por consiguiente, aun en el caso de las conductas moralmente intolerables, es preciso ordenar jurídicamente sus consecuencias sociales. No cabe duda de que uno de los campos más álgidos, en los que esta relación entre la Moral y el Derecho ha revestido características dramáticas en los últimos años, es el de la Biología moderna. Aquí nuevamente se presenta el dilema de saber si el Derecho cumple una función moralizadora simplemente (es decir, si debe limitarse a impedir las conductas inmorales y lograr la moralidad) o si cumple, además, una función organizadora independientemente de los aspectos morales. Quizá la primera gran discusión en esta materia se planteó primero con motivo de la inseminación artificial y de la fecundación en probeta. Estas nuevas posibilidades que abría la ciencia dieron lugar a una gran variedad de situaciones con relevancia jurídica. El Profesor Marcial Rubio, en su estudio titulado "Las reglas del amor en probetas de laboratorio", ha encontrado al respecto 329 posibles situaciones jurídicamente diferentes. Muchas de estas situaciones no tienen solución legal en el orden jurídico actual; y, sin embargo, reclaman alguna. Para dar una idea de la rica problemática jurídica que la inseminación artificial plantea, revisemos algunos de los casos posibles. Adoptemos como hipótesis que la ley debe prohibir la inseminación heteróloga -es decir, la que tiene lugar con elementos genéticos externos al matrimonio- por cuanto se considera moralmente intolerable. No estoy seguro de que lo sea en todos los casos, pero utilicemos la hipótesis de la prohibición más radical a fin de comprobar cómo, aun en tal hipótesis extrema, el Derecho tiene que organizar y regular aspectos vinculados a dicha inseminación heteróloga prohibida. Si tal tipo de inseminación está prohibido, quienes la lleven a cabo -tanto los beneficiarios como los médicos y los llamados donantes- incurrirían en un delito y podrían recibir diversas sanciones, incluyendo la cárcel. Sin embargo, no hay que olvidar que es frecuente que el ser humano infrinja las leyes, a pesar de que las sanciones sean muy drásticas; y, por ello, bien puede suceder que ese tipo de inseminación se lleve a cabo: una pareja que no puede tener hijos recibe una donación ya sea de esperma o de óvulo de una persona ajena al matrimonio (a veces un hermano o hermana, otras un donante anónimo) y así concibe un niño. Imaginemos que ese niño cuando sea mayor se entera y logra probar que el esperma no provino del esposo de su madre sino de una persona que luego adquirió una gran fortuna. Cuando muere el donante, ¿podría ese niño reclamar parte de la herencia aduciendo que es su hijo? La legislación actual no lo permite; pero tal prohibición se debe a la necesidad de dar seguridad cuando menos formal a la familia, teniendo en cuenta el carácter incierto de las pruebas clásicas de paternidad: ya que no se podía demostrar médicamente a cabalidad que el hijo era de un tercero, el Derecho optó por considerarlo irremisiblemente del esposo a fin de evitar una situación de perniciosa incertidumbre. Sin embargo, ahora que se cuenta con la prueba genética que tiene una seguridad casi absoluta, tendríamos quizá que reconsiderar el asunto. ¿No podríamos entender jurídicamente que esa persona resultante de la inseminación artificial heteróloga es hijo biológico del donante y una suerte de hijo adoptivo del esposo de su madre que lo crió? Hasta hoy, legalmente no es así; porque el hijo es de la madre que lo dio a luz y del marido de ésta en tanto no haya impugnado su paternidad dentro de un plazo relativamente corto. Pero el hecho de que ahora se pueda demostrar en cualquier momento de la vida del sujeto que el óvulo o el esperma -y quizá ambos componentes genéticos- provienen comprobadamente de terceros identificables, ¿no varía la situación respecto de la herencia? Avancemos un paso más en el ejercicio. Supongamos que prohibimos también la fecundación homóloga -es decir, con esperma del propio marido- cuando el marido ha muerto, como lo pide la Congregación para la Doctrina de la Fe. Sin embargo, una mujer desesperada por el fallecimiento de su esposo, seis meses o un año después del deceso, aprovecha que éste ha dejado esperma congelado en un hospital y pide que la inseminen. El niño que nace, ¿es hijo del marido?, ¿puede llevar su apellido? Si luego muere el abuelo biológico, ¿podrían sus primos ganar un juicio contra éste niño para dejarlo sin participación en la herencia? Más allá de la realidad biológica, ¿el solo hecho de que la madre fuera fecundada con posterioridad al matrimonio hace que el concebido pierda su nombre y sus parentescos familiares y, consecuentemente, toda participación en la fortuna familiar? La legislación actual, pensada en función de la idea de que el padre siempre está perfectamente vivo al momento de la fecundación, llevaría a desconocer jurídicamente la filiación y los derechos hereditarios de la persona así concebida si el parto tiene lugar después de los 300 días contados a partir de la muerte del marido. Y nadie ha querido modificarla porque se piensa que si se otorgan derechos de filiación a esa persona respecto del marido pre-muerto, se está de alguna manera reconociendo la validez de la fecundación post mortem, lo que constituye una inmoralidad. Pero, ¿no es acaso también una inmoralidad que ese niño de probeta resulte un ente sin padre y sin nombre? Otra situación originada en la nueva Biología que conmovió a la doctrina jurídica fue la de los "vientres alquilados". Cuando se conocieron los primeros casos en que una mujer había alquilado su vientre a cambio del pago de una cierta suma de dinero a fin de que se le coloque un óvulo fecundado (un embrión) para que lo geste y lo dé a luz, se produjo una intensa reacción porque se consideraba que ésto era moralmente intolerable. Por ello se exigió que el Derecho simplemente prohibiera tales acuerdos y no los regulara en forma alguna, ya que la regulación era percibida de alguna manera como una convalidación moral. Sin embargo, para los abogados las cosas no son tan simples ni tan evidentes. La situación jurídica es legalmente más clara cuando el contrato de alquiler de vientre incluye que la mujer gestante aporte también el óvulo, como sucedió en el famoso caso de la familia Stern contra la familia Whitehead en los Estados Unidos en el año de 1987[i]. La señora Stern no podía concebir descendencia y por ello el señor Stern celebró un contrato con la señora Whitehead para que fuera artificialmente inseminada con el esperma de él, ella gestara al concebido, le diera a luz y luego lo entregara a la pareja Stern. Todo ello a cambio del pago de USD $10,000 y de los gastos médicos correspondientes. Es importante señalar que el esposo de la señora Whitehead aceptó que su mujer fuera gestante de un hijo de otro, y declinó de antemano su paternidad. Una vez que la niña nació, la madre quiso retenerla a pesar de las estipulaciones del contrato de subrogación, y el caso tuvo que ir al Poder Judicial. El caso fue conocido en primera instancia por la Corte Superior de New Jersey, en 1987. Parece normal que Melissa, la niña resultante, fuera considerada por la Corte como hija de la señora Mary Beth Whitehead y del señor William Stern, sus padres biológicos. Pero, ¿debía la madre entregar la custodia de la niña al padre y cumplirse de esta manera cuando menos parcialmente el contrato? La Corte expresa su total acuerdo con el principio de que producir un niño por dinero o comerciar con un niño es algo denigrante para la dignidad humana; y recuerda que la Décimo Tercera Enmienda de la Constitución norteamericana prohíbe este tipo de tratos. Sin embargo, considera también que el contrato en discusión no atenta contra la mencionada enmienda porque el señor Stern no está comprando un hijo de otros ya que, tratándose de su propia esperma, es propiamente un hijo suyo. Por tanto, sostiene la Corte que el pago realizado no es por el precio de una niña sino por los servicios prestados por la madre, la que aceptó ser impregnada y llevar adelante el embarazo. En otras palabras, la Corte consideró que el contrato no era uno de compraventa de seres humanos (lo que hubiera implicado una inconstitucional variante de la esclavitud) sino uno de locación de servicios que no se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico: el señor Stern no le compraba una hija a la señora Whitehead porque, de un lado, tenía derecho a ella en tanto que era su propia hija y, de otro lado, el contrato no podía legalmente entenderse como que la señora Whitehead dejara de ser madre de la niña. En consecuencia, la niña era hija legalmente del señor Stern y de la señora Whitehead. Sin embargo, la Corte comprobó que la madre tenía un hogar complicado, con un marido alcohólico. En consecuencia, en el interés de la niña, ordenó que la madre (Whitehead) fuera desprovista de la patria potestad y que la custodia definitiva de la niña fue entregada al padre (Stern). La sentencia termina con esta frase: "La Corte afirma que Melissa merece nada menos que estabilidad y paz". Esa sentencia fue apelada por la señora Whitehead ante la Corte Suprema de New Jersey. Como puede apreciarse, la sentencia era muy discutible y da una idea de los términos en que se presentan judicialmente estas cuestiones. Nótese que no existía ninguna prohibición expresa en el Derecho norteamericano que hiciera nulo el contrato de subrogación. Sin embargo, la Corte Suprema de New Jersey interpretó que esa prohibición existía en forma tácita, sin que tuviera importancia legal el hecho de que no fuera expresa; y por ello declaró nulo en parte el fallo de la Corte de Primera Instancia en el sentido de que no se podía privar a Mary Beth Whitehead de la patria potestad porque ella era realmente la madre[ii]. Pero la solución de la Corte Suprema de New Jersey no fue radicalmente diferente de la de la Corte Superior porque, sin perjuicio de establecer un régimen de visitas a su hija para la señora Whithead en tanto que madre, otorgó siempre la custodia al señor Stern, basándose exclusivamente en la determinación de cuál de los dos padres era más responsable y podía cuidar mejor de la hija común. Ahora bien, el caso resulta mucho más difícil si, aun cuando exista prohibición legal de celebrar un contrato de subrogación, la madre gestante no ha aportado tampoco el óvulo sino que tanto el esperma como el óvulo han sido proporcionados por el matrimonio que contrata el vientre. Supongamos que una pareja que es fértil pero que la esposa no puede retener un embarazo durante los nueve meses, decide alquilar el vientre de otra mujer para lograr el hijo de ambos que anhelan pero que no pueden llevar a término. Celebran un contrato de subrogación en el que la gestante no es simplemente inseminada con esperma del marido -como fue el caso Baby M- sino que se le implanta un embrión constituido por un óvulo de la mujer fecundado por el marido. Esta gestante acepta realizar este servicio porque necesita el dinero para darle una mejor educación a los hijos que tiene con su propio esposo. Imaginemos que, una vez tenido al hijo, la gestante se niega a entregarlo a quienes le implantaron el embrión. Si existe prohibición legal de celebrar contratos de subrogación, el acuerdo entre la pareja y esa mujer, no puede ser tomado en cuenta. En consecuencia, el hijo corresponde legalmente a la mujer que lo gestó y a su marido. Pero sucede que el hijo corresponde biológicamente a la pareja que contrató el alquiler de vientre. Y, por otra parte, el marido de la gestante rechaza la paternidad. ¿Debe ese niño ser considerado simplemente como un hijo ilegítimo de la gestante de padre desconocido? Y si los padres biológicos tuvieran una fortuna mayor que la madre gestante, ¿ese niño se queda sin heredar esa fortuna aunque es el hijo biológico sólo porque no es hijo legal? Todo ello a fin de no reconocer jurídicamente un contrato que denigra la dignidad humana; pero, ¿es ésta la manera de proteger la dignidad humana? El último caso que quiero mencionar es el de la clonación. No cabe duda de que se puede establecer por muy buenas razones morales que es ilícito clonar a las personas humanas y, consecuentemente, la ley puede prohibir la clonación humana y quizá hasta los experimentos científicos conducentes directamente a ella. Pero el Derecho tiene que hacer algo más: tiene que prever la forma como se insertará en la vida social un individuo clonado si, a pesar de las prohibiciones, se lleva a cabo la clonación. Si alguien clona a una persona, el problema no queda resuelto con enviar a la cárcel al responsable. La persona clonada está ahí y el Derecho tiene que establecer también lo que se debe hacer con el clon. Como es una persona humana, tenemos no solamente que respetarle su vida sino también integrarlo a la sociedad con derechos plenos. Esto significa que el Derecho debe tener normas que definan la identidad del hombre clonado. Recordemos que, mediante el procedimiento de clonación, se retira el código genético de una célula fértil y se le sustituye por el código de otra persona. Por consiguiente, en este procedimiento intervienen varios “padres”. En primer lugar está el padre que aportó el semen y la madre que aportó el óvulo; pero luego el óvulo fecundado es desprovisto de lo más esencial de su estructura: su código genético que es lo que precisamente le da la identidad y hace que el nuevo ser sea efectivamente hijo de quienes pusieron esperma y óvulo. Y entonces una tercer persona -hombre o mujer- le aporta un nuevo código genético que es introducido en ese óvulo fecundado que prácticamente se convierte simplemente en un medio material con el que se construirá el nuevo ser humano conforme a los patrones del código genético adquirido posteriormente a la concepción. Todavía ese óvulo radicalmente transformado puede ser devuelto al vientre de la mujer que suministró el óvulo original o, si se quiere hacer aún más difícil el problema jurídico, implantado en otro vientre. En cualquier caso, la madre que dé a luz, sea la original o una tercera, tendrá muy poco que ver biológicamente con el recién nacido cuyo código genético lo vincula biológicamente a otra persona. Y lo mismo sucede con el padre que aportó el esperma. Por tanto, el niño resultante se parecerá físicamente al donante del código genético y no a los presuntos “padres” que aportaron el semen y el óvulo. Si se realizan las pruebas genéticas de paternidad, ese niño aparecerá vinculado a la familia de quien aportó al código genético y no a las familias de sus padres “naturales”. Peor aún, probablemente podrá ser considerado genéticamente como hijo ni siquiera de quien aportó el código sino de los padres de éste. En otras palabras, mientras que en la filiación normal los que aportan los gametos son los padres biológicos, aquí nos encontraríamos que más decisivo biológicamente en la formación de la identidad física del nuevo ser es el tercero que aportó el código genético posteriormente a su concepción. Pero éste a su vez no podría ser visto como padre biológico, porque genéticamente es más un “hermano” que un padre. De modo que, desde un punto de vista puramente genético, casi podemos decir que no tiene padres. Todo esto resulta, sin duda, muy complicado desde el punto de vista jurídico. No cabe duda de que es indispensable determinar legalmente quiénes deben ser considerados como los padres de este ser que, independientemente de que sea resultado de una clonación, es una persona humana. El Derecho tiene que decirnos quién es su familia para efectos, por ejemplo, de los impedimentos matrimoniales. También el Derecho debe prever cómo se va a llamar, cómo se va a establecer su partida de nacimiento ya que éste es un documento esencial para la vida ciudadana. El Derecho debe decidir quiénes están obligados a mantenerlo y a educarlo hasta que alcance la mayoría de edad y a quien le corresponde heredar, llegado el caso. Todavía podemos imaginarnos muchas otras situaciones complejas con relación a esa realidad insoslayable que sería el hombre clonado ilegalmente. Por ejemplo, si la clonación se produjo en el extranjero pero la célula base fue tomada de un peruano, el clon resultante ¿es peruano o es extranjero? En el Perú seguimos tanto el principio del ius soli como el del ius sanguinis, esto es, consideramos peruano tanto al que nace en el territorio del Perú como al hijo de padres peruanos. Imaginemos que el ser clonado nace en el extranjero; por tanto, no le corresponde la nacionalidad por ius soli. Pero, aún cuando quienes colocaron el semen y el óvulo fueran peruanos, ¿podemos aplicar el ius sanguinis y considerar peruano al nuevo ser si su código genético -que es el elemento esencial de su identidad- fue proporcionado por un extranjero? Más radicalmente, ¿es aplicable el ius sanguinis a quien no tiene propiamente padres, a pesar de que la Constitución se refiere específicamente a la condición de “ser hijo de padre o madre peruanos”? Para tomar un tema de moda, ¿podrá ese clon aspirar un día a la Presidencia de la República? VII. CONCLUSIONES En resumen y para concluir, la relación entre la Moral y el Derecho no es tan obvia ni tan inmediata como a veces se piensa. No me cabe la menor duda de que la Moral es una dimensión importantísima de la persona humana: creo que la Moral nos hace humanos; y que vivimos con una exigencia ética permanente. Pero esto no significa que cada aspecto de nuestra vida sea simplemente una expresión de la Moral. Y específicamente el Derecho no puede ser reducido a una Moral en pie de guerra, a una suerte de ética con uniforme militar. Claro está que no puedo aceptar las tesis amorales de Geiger, quien sostiene que las normas jurídicas son meras imposiciones políticas del Estado, sin referencia alguna a la Moral; ni las de la Escuela de Upsala que reduce la Moral a vagos sentimientos y, en la práctica, le resta toda importancia. Pero, sin perjuicio de que la Moral constituya una atmósfera envolvente de todas las actividades del ser humano, el Derecho no se orienta directamente ni exclusivamente a la realización de los valores morales sino que tiene por objeto la organización de la sociedad en función de varios criterios, entre ellos, los morales. El Derecho tiene que ser informado por la Moral como todas las actividades de nuestra vida. Pero no todas las normas morales pueden ser convertidas en normas jurídicas; ni tampoco todas las normas jurídicas deben tener su fundamento en normas morales. Cada una de estas disciplinas tiene su propio campo de acción (sin perjuicio de que éstos campos se entrecrucen muchas veces); cada una tiene su propio razonamiento, sus propios métodos, su propia problemática, sus propios procedimientos; y no es posible confundirlas entre sí ni derivar una de la otra. Como conclusión general y preliminar, quisiera afirmar que la Ciencia moderna -y, en particular, la nueva Biología- plantea al Derecho desafíos que no pueden soslayarse con pretextos morales. Hay que aprender a enfrentarlos jurídicamente para encontrarles una solución moral verdadera. macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafaf.htm
Posted on: Sat, 10 Aug 2013 21:33:13 +0000
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