#ArgumentaçãoJurídica ANULADA A SENTENÇA "PAOLLA OLIVEIRA": A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) anulou, na última quinta-feira (3), a sentença do juiz Alex Gonzalez Custódio, que citou um trecho de uma entrevista da atriz Paolla Oliveira à revista Marie Clarie para fundamentá-la. Segundo a ementa: APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IDENTIDADE FISICA DO JUIZ. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. JUSTIFICAÇÃO DO VEREDICTO CONDENATÓRIO, TAMBÉM, EM ENTREVISTA DE ATRIZ À REVISTA DE MODA. DECISÃO CRIMINAL QUE COMPORTA ANÁLISE JURÍDICA SÉRIA, EM FACE DA DIMENSÃO CONDENATÓRIA E DA IMPUTAÇÃO DE PENA CRIMINAL. TRATA-SE DE ATO JURISDICIONAL INTEGRADOR DE TUTELA JURÍDICA EFETIVA. 1. Segundo o art. 399, § 2º, do CPP, o magistrado que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Essa determinação legal há de ser interpretada dentro da normalidade dos fatos da vida e das demais disposições do sistema criminal, numa perspectiva do racional e razoável. Um dos nortes possíveis é a aplicação subsidiária do disposto no artigo 132 do CPC como critério para definir, a priori, as hipóteses de exceção à identidade física do magistrado no processo penal. De qualquer forma, em todos os casos, a inaplicabilidade do art. 399, § 2º, do CPP, há de ser devidamente fundamentada nos autos, nos termos do artigo 93, IX, da CF. Dos autos não se infere o motivo por que outro magistrado proferiu o veredicto e não o seu titular. 2. Da garantia constitucional de motivação das decisões judiciais emana a exigência de fundamentação da sentença com base nas provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial. Impropriedade da fundamentação da decisão condenatória em argumentos abstratos em prol de um maior rigor no combate ao tráfico de entorpecentes e em entrevistas concedidas por atores a revistas de moda; 3. A sentença criminal há de compreender a situação fática e jurídica dos autos. Por ser ato jurídico, sua fundamentação, em face da necessidade constitucional de prestação da tutela judicial efetiva, há de conter suporte jurídico autêntico; 4. Situação concreta do decisum que, embora objeto de embargos declaratórios corretivos de erro material, ainda não reflete a realidade do processo, na medida em que refere condutas não imputadas na peça incoativa e nem integrantes da prova produzida nos autos; em que na fundamentação diz ser o réu primário, para logo adiante, na fixação da pena e no afastamento da causa especial de diminuição desta, referir não ser primário; por fundamentar motivos na ordem de formulação de perguntas às testemunhas, sem que isso tenha sido objeto de impugnação das partes (art. 212 do CPP). SENTENÇA ANULADA Os votos foram assim proferidos: VOTOS DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI (RELATOR): (...) a sentença condenatória apresenta inegáveis vícios de motivação, notadamente ao fazer referências a situações concretas não referidas na denúncia e não ventiladas no processo. De início, vale registrar que, para além da controvérsia acerca da referência, na fundamentação da sentença, a trecho de entrevista concedida pela atriz global Paola Oliveira à revista de moda feminina Marie Claire, tal citação, assim como a referência aos ensinamentos do Padre Antônio Vieira, foram feitas de modo a justificar a possibilidade de o juiz formular perguntas às testemunhas [“(...) o juiz deve fazê-lo de forma fundamentada na prova colhida nos autos e ao realizar perguntas aos réus e testemunhas, nada mais nada menos está fazendo o que lhe compete constitucionalmente.”]. Mas em nenhum momento foi suscitada preliminar de nulidade por inobservância ao artigo 212 do Código de Processo Penal. Destaco os trechos referidos: O Juiz é o Estado na busca da verdade-real, que efetivamente tem que se manifestar, é uma garantia do cidadão brasileiro. Meu pai, Abel Custódio, Promotor de Justiça Jubilado, sempre me diz isso, em nossas conversas sobre Justiça e Verdade, citando o Padre Antônio Vieira: Juiz sem liberdade é como a noite que não segue a aurora. É a própria contradição!!! Ou como disse a jovem atriz PAOLA OLIVEIRA, na Marie Claire de MAR 2011, PAG. 76: Direitos Humanos é para quem sabe o que isso significa. Não para quem comete atrocidades de forma inconsequente, ao se pronunciar sobre a invasão do Morro do Alemão, no Rio de Janeiro. E disse mais a jovem atriz: O sistema é muito frouxo. Tem que haver mais rigidez na punição. [...] Foi essa frouxidão, como disse a jovem atriz Paola Oliveira, que resulta hoje numa quase incontrolável senda criminosa envolvendo todo o tipo de uso de entorpecentes!!!! (Grifos meus) Não suficiente isso, há referência na sentença à conduta não imputada na inicial acusatória: “Além disso, a prestação de serviço do acusado vai mais além de apenas ‘comercializar o entorpecente’, ele fornece o local para consumo imediato!!! Como diz o ditado: barba, cabelo e bigode... serviço completo!!! Só faltava também fornecer o sofá para curtir a ‘viagem’ e o chocolate ou o sanduíche com refrigerante para a hora da ‘larica’!!!!” (grifos originais). Ocorre que a denúncia não imputa ao réu a conduta de utilizar local de que tenha propriedade para o tráfico de entorpecentes (artigo 33, III). Na acusação consta apenas ter ele sido flagrado em barreira de fiscalização policial enquanto trafegava de carro na companhia do adolescente Renan. Tampouco na instrução processual há referências a essa conduta. Por fim, registro ainda outras contradições, como a referência na fundamentação da sentença à primariedade do réu e depois, quando da fixação da pena, a valoração negativa dos antecedentes, inclusive com a negativa do privilégio do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 justamente por não ser primário. E também a absolvição do réu em relação ao delito de associação para o tráfico, na fundamentação, e a sua condenação no dispositivo, assim como o decreto de prisão preventiva de réu que respondeu preso ao processo. Enfim, a fundamentação da decisão condenatória, embora com referências aos depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante, centra-se na abstrata necessidade de um maior rigor no combate às drogas, descolando-se do fato concreto e das provas produzidas sob contraditório judicial, motivo pelo qual resulta impositiva sua desconstituição. A fundamentação adequada, do ponto de vista jurídico, há de passar pela dupla filtragem: constitucional e convencional, em uma compreensão inserida na complexidade dos fatos, regras e princípios. Uma decisão não encontra fundamentação adequada quando há uma simples escolha, uma eleição de sentido que convém ao órgão julgador, mas sim quando emerge o convencionado como correto, ou seja, o pertencente à realidade da vida, ao mundo jurídico, a partir da CF e dos diplomas internacionais. As escolhas feitas antes do exame da situação fática e jurídica e a reprodução do mero sentido contido no fato e na norma são pré-compreensões inautênticas, pois através da fundamentação é que o juiz dará, de forma argumentativa, sentido ao texto e à norma, dando a resposta adequada ao fato. Por isso é que a fundamentação demonstra como o caso foi interpretado, como está sendo dada a explicação do compreendido, que está produzindo sentido e não simplesmente reproduzindo-o. A relevância da exigência da motivação das decisões criminais se justifica na previsão expressa da CF, em seu art. 93, IX, combinado com a adoção do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF), tendo na proteção da dignidade da pessoa humana um dos pilares básicos (art. 1º, III, CF). Canotilho enuncia três razões à motivação: controle da administração da justiça; exclusão do caráter voluntário e subjetivo do exercício jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e coerência argumentativa dos juízes; e a melhor estruturação dos recursos (Canotilho). O paradigma protetivo das garantias, segundo Ferrajoli, forja-se pela maximização do saber e pela limitação do poder, constituindo-se na “principal garantia processual”, “pressuposto das demais” (Ferrajoli). Portanto, a motivação racional da decisão permite aos envolvidos no processo e ao cidadão (quisque de popolo) a sua fiscalização ou controle interno e externo, excluindo o caráter arbitrário (intuitu personae), meramente subjetivo da tutela jurisdicional criminal, legitimando constitucionalmente o saber-poder do magistrado, submetendo-o à via impugnativa pré-determinada. A sentença criminal se constitui no ato processual por excelência na esfera criminal, na medida em que põe fim ao processo, ainda que não necessariamente de modo definitivo, pois existe a possibilidade de a decisão ser modificada, negando ou confirmando o estado de inocência. O ato sentencial condenatório, além do relatório, da fundamentação e do dispositivo, obrigatoriamente, há de medir a pena e a forma de seu cumprimento (regime inicial, possibilidades de substituição e de suspensão da execução da pena). Ademais da coerência e da congruência entre a fundamentação e o dispositivo, a ausência ou deficiência da fundamentação produz o defeito da invalidade (nulidade). Aqui, os argumentos fáticos e jurídicos, pilares da fundamentação, chegam sob forte combustão dialética, desde a imputação, informados pelo contraditório e pela ampla defesa. A fundamentação do juízo absolutório se satisfaz com o acolhimento de uma das teses defensivas, não impedindo o afastamento da imputação por mais de um fundamento. Nesse sentido decidiu o STF, no AI 74761, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 13.11.2009. Contudo, para que o juízo condenatório tenha validade constitucional, todas as teses aventadas pela defesa deverão ser afastadas mediante fundamentação suficiente, sob pena de restar defeituosa a sentença condenatória. Aos acórdãos dos tribunais se aplicam as mesmas regras, vinculadas à matéria impugnada pela acusação e à devolução total da matéria em favor da defesa. Na segunda parte da sentença, denominada de fundamentação, é que o julgador emite seu juízo de mérito sobre a procedência (total ou parcial) ou improcedência da imputação. É o momento em que é construído o juízo de absolvição ou de condenação, com base na motivação fática, a qual recebe a qualificação jurídica (motivação jurídica). Nesse momento é que se dá a inserção e o afastamento das normas ao caso, a delimitação fática e jurídica decisória, a interpenetração fática e jurídica com a qualificação dos fatos e estabelecimento das consequências jurídicas. O nosso sistema probatório é o do convencimento motivado, isto é, o magistrado, no momento de decidir valorará o conjunto probatório constante nos autos, o seu conteúdo, de forma racional, motivo por que é inafastável o dever de motivar. Absolver não é solidarizar-se com o réu e condenar não é solidarizar-se com a vítima. Essas são compreensões vulgares, inautênticas, desprovidas de conteúdo jurídico, justificáveis na perspectiva do pensamento cartesiano da superficialidade. Voto, pois, por acolher as preliminares de nulidade suscitadas pelo recorrente e desconstituir a sentença, determinando seja outra proferida pelo magistrado que presidiu a instrução processual, nos termos do artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal. Prejudicado o exame do mérito. Como consequência, diante de nulidades não causadas pela defesa, concedo ao réu o direito de aguardar o julgamento em liberdade. Expeça-se alvará de soltura ao réu, por esse processo. DES. DIÓGENES VICENTE HASSAN RIBEIRO (REVISOR): Acompanho o eminente Relator na integralidade do seu voto. Efetivamente, o princípio da identidade física do juiz, incluído no Código de Processo Penal pela nº 11.719/2008, no parágrafo 2º do art. 399, não pode merecer interpretação restritiva a tal modo de deixar de ser aplicado. Não há dúvida, por outro lado, que esse princípio comporta exceções, como tais a de que o juiz tenha passado a prestar jurisdição em Tribunal, ou que tenha se aposentado. Mas, a toda a evidência não é exceção o fato de o juiz que presidiu a audiência ter entrado em gozo de férias ou outra espécie de licença. E, quanto à fundamentação, nada caberia acrescentar à excelência do voto do eminente Relator. A fundamentação das decisões judiciais é, definitivamente, um direito/garantia do cidadão, caso contrário o processo se torna “kafkiano”, quando alguém responde ao processe sem saber as razões pelas quais está sendo processado. Mais que isso, a fundamentação expõe o magistrado, expõe a lisura da sua reflexão feita para decidir e significa, verdadeiramente, uma característica do atributo mor da jurisdição – a imparcialidade. Enfim, acompanho o eminente Relator. DES. JAYME WEINGARTNER NETO: Vênia ao eminente Relator, apresento divergência. Com relação ao princípio da identidade física do juiz, destaco que o réu, ao tempo da sentença, e durante todo o processo, estava segregado. Nesse ponto, inclusive, o Habeas Corpus impetrado em seu favor teve a ordem denegada, à unanimidade, por esta Terceira Câmara Criminal (HC 70052365681). Tratando-se de réu preso, a prolação de sentença por juiz substituto, em observância à celeridade processual, é medida impositiva. Aliás, se bem apanhei, o nobre Relator menciona a hipótese de réu preso como um dos casos excepcionais a justificar a não aplicação do princípio da identidade física do juiz. E com toda a razão, pena de encurralar-se o magistrado numa escolha de Sofia perversa, pois se não sentenciar, em substituição – o que denota, em princípio, dedicação e responsabilidade –, acabaria por ensejar a concessão de habeas corpus; mas, diverso o entendimento, se sentenciar, então a sentença seria viciada. Percebo, entretanto, que a nulidade vai reconhecida porque o magistrado não consignou, expressamente, que estava proferindo sentença porque se tratava de réu preso. A tanto não chego, bastando-me constatar que o ato jurisdicional não foi, neste ponto, arbitrário, que se escudou em razão objetiva evidenciada de modo inconteste nos autos e, portanto, que não violou o princípio da identidade física do juiz, tipificada uma exceção razoável. No que tange à fundamentação, quanto às contradições destacadas no voto do ilustrado Relator, o equívoco sobre a primariedade e a condenação pela associação para o tráfico apenas no dispositivo foi objeto de retificação, de ofício, pelo magistrado a quo (fl. 217). Ainda, o decreto de prisão preventiva do réu que respondeu ao processo preso foi ponto retificado nos embargos declaratórios (fls. 232), proferidos por outro julgador e que não encontrou contradição na sentença, sanando a obscuridade. Claro que tais imprecisões desabonam a qualidade ideal de uma sentença que se busca sempre modelar. Mas, objetivamente, foram corrigidas a tempo e dentro das regras do jogo, devendo-se examinar a sentença na sua versão integrada. A fundamentação fez referência às circunstâncias do flagrante e à prova judicializada, extraindo elementos concretos dos autos que embasaram o juízo de convicção do julgador. Destaco trechos da sentença: [...] A materialidade do fato noticiado pelo Ministério Público veio demonstrada pela prisão em flagrante (fls. 14/18) e pela apreensão do entorpecente (fls. 32/33), bem como o laudo de constatação da natureza da substância (fls. 41/43). Também veio devidamente comprovada a autoria do delito, sendo o réu surpreendido com na posse do entorpecente, registre-se, com grande quantidade, 395 pedras de cocaína, na forma de crack, pesando aproximadamente 138 gramas, 84 petecas de cocaína, em pó, pesando em torno de 30 gramas, e 34 tijolinhos de cannabis sativa, conhecida também por maconha, com peso aproximado de 35 gramas, consoante auto de apreensão da fl. 25 do APF Além disso, os policiais militares ao revistarem o acusado encontraram com ele a quantia de R$ 648,15, em dinheiro e aparelho celular, instrumento usado para a facilitação da mercancia ilegal, o que leva a presunção do comércio do entorpecente. Sinale-se, que não há falar-se em pequena quantidade, presumindo seja para uso pessoal, determinando a Jurisprudência o modus operandi dos traficantes, com relação a distribuição para venda de entorpecentes, em que aumentaram a divisão do entorpecente em maiores quantidades de papelotes, pedras, buchas e tijolinhos, dependendo do tipo de entorpecente. [...] As substâncias entorpecentes não foram “enxertadas”. Os Policiais Militares foram unânimes ao descrever a ação delituosa do acusado, não havendo motivo para que não se dê crédito às suas versões, razão pela qual suas palavras são aptas a sustentar o decreto condenatório. Não interessa se o relato dos policiais se refere a “local que reúne usuários”, mas o fato de o réu ter sido abordado e encontrado com ele o entorpecente e os valores diversos em dinheiro. [...] Repito: não veio aos autos qualquer indicativo de que houvesse interesse dos policiais em causar gravame ao réu. Portanto, seus testemunhos são perfeitamente válidos como meio de prova a embasar a procedência da ação penal. Não há razão para que se desacredite os testemunhos dos Agentes Estatais simplesmente pelo argumento de que são policiais. Este, aliás, é o entendimento jurisprudencial, conforme se vê da ementa que segue [...] Assim, resta patente que o réu FELIPE CARDOSO trazia consigo as substâncias entorpecentes apreendidas, de uso proscrito no país, bem como identificado que o destino dos entorpecentes era o comércio ilícito de drogas. [...] Outrossim, a ação desempenhada pelo acusado – trazer consigo - conforme acima destacado, configura, por si só, o crime em questão – não se exigindo qualquer outro elemento de prova que indique a existência de atos típicos de mercancia, para a implementação do tipo. Assim, as citações “descontextualizadas” (opinião da atriz Paola de Oliveira em entrevista concedida à revista Marie Claire e ensinamentos do Padre Antônio Vieira), embora passem ao largo das questões jurídicas atinentes ao processo (não havia preliminar acerca do art. 212 do CPP, mas não me parece que respondessem a essa lógica), não servem para invalidar o restante da motivação apresentada pelo julgador. Revelam, sim, o estilo do texto e as referências literárias do prolator da sentença, como, de resto, todas as citações, em qualquer texto, por qualquer autor. E desnudam o que pensa o julgador sobre a “verdade-real”, aliás uma querela filosófica (e processual) permanente. Eventual estranhamento e naturais discordâncias, inclusive ideológicas, são o tributo que a democracia paga às liberdades expressivas, parecendo-me risco maior um chilling effect indireto, espécie de amordaçamento pelo politicamente correto, seja o que isso signifique. Esclareço duas coisas: não imagino, nem de longe, que o mote do voto do consabidamente democrático Relator tenha qualquer viés de censura; também, por óbvio, em termos de premissas antropológicas ou teorias de base, não tenho adminículo de simpatia pelas teses extremadas, sejam de teor punitivista ou abolicionista. Mas considero legítimo que os militantes de tais ideias possam fazer seu proselitismo, o que, por si, não desfigura o ato jurisdicional, desde que permaneça ancorado na aplicação de norma jurídica e devidamente fundamentado nos fatos da vida, consoante prova crivada pelo devido processo legal. De igual forma, a referência à conduta não imputada na inicial (fornecer local para consumo) – que impressiona negativamente – não chega, respeitados os entendimentos diversos, a substanciar deficiência ou ausência de fundamentação, pois o julgador apresenta motivação idônea, a partir da análise do contexto fático-probatório presente nos autos, a versar, especifica e suficientemente, acerca da imputação objeto da denúncia. Talvez, conjecturo, trate-se do fenômeno do recorta-e-cola, aproveitando-se trechos de decisões anteriores em que posições já foram consignadas. Deslustra, é certo, mas não torna nula a sentença. Considero, ademais, a realidade impositiva da informatização, não sendo rara a ocorrência de fenômenos similares nas entrelinhas de milhares (milhões) de processos que se multiplicam paroxisticamente. Pelo exposto, garantida a vênia, voto por rejeitar as preliminares. Deixo, todavia, de enfrentar o mérito, pois já vencido no ponto.
Posted on: Thu, 10 Oct 2013 12:51:05 +0000
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