As questões concernentes à tensão estabelecida entre o poder econômico público e o poder econômico privado, especialmente no que toca ao tratamento da tributação como um instrumento de obstáculo do acesso ao mercado pelos agentes econômicos e da efetiva possibilidade do exercício da liberdade de expressão e manifestação do pensamento, para além da conveniência das empresas de comunicação social, foram objeto das preocupações do homenageado nesta página, e vêm a ser tratadas na conferência proferida pelo administrador dela no Congresso do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública realizado em Águas de Lindoia, no dia 30 de outubro de 2013. A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RELACIONADA À COMUNICAÇÃO SOCIAL E A DEMOCRATIZAÇÃO DA MÍDIA 3 de novembro de 2013 às 00:44 A acessibilidade aos mercados, muitas vezes, tem sido tratada como uma questão de um tratamento tributário altamente desencorajador a que os indivíduos empreendam. Pode-se dizer que se trata de um mito muito presente no senso comum a tese de que o obstáculo a que todos acessem os mercados é a tributação. Vejamos em que, efetivamente, a proposição genérica corresponderia, em tudo e por tudo, à realidade. Todas as vezes em que se fala com o homem comum a respeito do impacto dos tributos na economia, sempre ele se queixa do respectivo peso. Agora, poucos, realmente, sabem que os tributos não afetam a todos de modo igual, quer em razão de recaírem sob a competência de diferentes entidades da federação, quer em razão de, em determinados casos, haver a exclusão do crédito tributário, quer em razão de existirem hipóteses deextinção deste mesmo crédito sem o necessário desembolso, quer em função de sepoder reduzir o montante a ser pago mediante expedientes lícitos como a “elisão” ou ilícitos como a “evasão” – AlfredoAugusto Becker falava em “evasão lícita” e “evasão ilícita”, a distinção entre “elisão” e “evasão” é uma terminologia que se deve, em muito, a Antônio SampaioDória -, quer em razão de, em certas hipóteses, ter o Fisco de devolver omontante recolhido, quer em razão de se poder suspender a exigibilidade docrédito tributário em certas hipóteses previstas no artigo 151 do CTN, quer emrazão de, em determinadas áreas, não poder ser exercido o poder de tributar. Esta interdição vem a se exprimir no Texto Constitucional, e recebe, doutrinariamente, a denominação “imunidade”. Muitasvezes, por conta de, na prática, a situação do afastamento do poder tributanteem relação a determinadas pessoas ou atividades ser semelhante – isto é, dorespectivo efeito econômico ser semelhante -, pareceria uma sutileza adistinção em relação à isenção: esta se volta ao atendimento de situação passível de ser tratada em nível infraconstitucional, cabendo ao legislador dizer qual asituação que será isentada do dever de pagar tributo, ao passo que a imunidade bloqueia o poder tributante no âmbito constitucional. Revogada que seja a leique institui a isenção, passa o beneficiário a se submeter ao dever de pagartributo. Já quanto à imunidade, somente por Emenda Constitucional – e, ainda assim, com alguns limites – poderia o poder tributante agir. Por outro lado, é importante ter presente que,principalmente quando gravam a atividade empresarial, as exações tributárias ingressam no respectivo custo. Isentas que sejam algumas empresas,tem-se que a concorrência entre elas vem a ser afetada, e é para que não sevenha a cair na situação em que haja um falseamento do equilíbrio de mercado,neste caso específico, que se estabelecem as distinções. Já noque diz respeito à imunidade, trata-se de uma interdição que se coloca para o legislador, embora, também ela tenha um caráter de exceção, uma vez que a regraé a universalidade do ônus tributário. A atividade de comunicação social, como se sabe, tem uma função social importante, no que diz respeito à viabilização da materialização das liberdades extrapatrimoniais de expressão e manifestação do pensamento, informação, lazer e instrução. Mas, para que não tivesse de depender o respectivo exercício da autorização estatal, é tradicionalmente explorada em caráter mercantil, traduzindo, pois, atividade econômica, exercida com o objetivo primordial de lucro. Daí, vem a submeter-se, em princípio, àdisciplina geral da atividade econômica: liberdade de iniciativa, propriedade privada, função social da propriedade, valorização do trabalho humano, livreconcorrência, enfim, os fundamentos e princípios elencados no artigo 170 daConstituição Federal, estudados em profundidade, entre nós, por Washington Peluso Albino de Souza, Werter Faria e Eros Roberto Grau, para mencionarmos os que o fizeram em caráter de pioneirismo. Em princípio, os tributos que gravam asatividades desta natureza viriam a sujeitar, também, a atividade de comunicação social. Contudo, o caráter altamente proibitivo que poderiam assumir os custosde produção – notadamente, o da aquisição do papel – e os produtos finais, por conta disto, levou a que, após o término do Estado Novo, em 1946, o deputado constituinte Jorge Amado propusesse uma nova hipótese de imunidade tributária,que alcançaria o livro, o jornal, o periódico e o papel para a respectivaimpressão. Embora o caráter altamente sedutor da sustentação frequente na doutrina de que tal imunidade seria indispensável à liberdade de expressão emanifestação de pensamento, é interessante observar que o regime de censuraestabelecido a partir do Ato Institucional de 9 de abril de 1964 não afetou a imunidade em questão, que veio, inclusive, a ser prevista na Constituição de 1967 e reafirmada no texto da Emenda Constitucional n. 1, de 1969. A Constituição de 1988 veio a reafirmá-la na letra “d” do inciso VI do artigo150. Note-se que as empresas de comunicação social não estão excluídas dos impostos que sejam estranhos à respectiva atividade: a respectiva obtenção de lucro é gravada pelo imposto de renda, devido aos cofres da União, a propriedade imobiliária urbana respectiva constitui fato gerador do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana a ser recolhido aos cofres municipais, destine-se o imóvel a sediar estabelecimento da empresa ou a simplesmente produzir renda para ela, a propriedade dos respectivos automóveis constitui fato gerador do imposto sobre a propriedade de veículos automotores devido aos cofres do Estado, as aplicações financeiras vêm a sujeitar-se ao imposto sobre operações financeiras, de câmbio e seguros devido à União. A imunidade dirige-se ao livro, ao periódico, ao jornal e ao papel para a respectiva impressão (e o que se possa assemelhar ao papel, de acordo com o que decidiu o Supremo Tribunal Federal). As comunicações, outrossim, não estão, em si epor si mesmas, fora da possibilidade de incidência tributária. O artigo 155 daConstituição Federal, já em sua redação anterior à Emenda Constitucional n. 3,de 1993, já as tomava como fato gerador do ICMS. O § 3º do mesmo artigo 155 torna-as sujeitas,dentre os impostos, somente ao ICMS. E aí emergia o debate acerca do conceito de “comunicações”, se restrito à que se volta a receptor determinado ou seabrangeria, também, a voltada a receptor indeterminado. A doutrina tributarista sustentava que somente a que se voltasse a receptor determinado é que estaria sujeita ao ICMS, excluindo-se, portanto, a “venda” de espaços na radiodifusãosonora e de sons e imagens aberta do âmbito de incidência desse tributo. OSupremo Tribunal Federal, entretanto, ao julgar a medida cautelar na açãodireta de inconstitucionalidade 1.467, relatada pelo Min. Sydney Sanches,suspendeu a eficácia de imunidade concedida aos serviços de comunicações pelaLei Orgânica do Distrito Federal – que, como todos sabem, faz as vezes de umhíbrido de Constituição de Estado-Membro e Lei Orgânica Municipal -, abrangidas, ali, as radiodifusoras e empresas de televisão, considerou que estas não poderiam, também, ser beneficiadas pela aludida “imunidade”, quedemandaria, antes, a deliberação unânime em convênio, nos termos da letra “g”do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal. A Emenda Constitucional n. 42, de 2003, acresceu aoinciso X do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal uma alínea “d”, quetornou imunes também a radiodifusão sonora e de sons e imagens, quando sejam“gratuitas” – em realidade, abertas, já que pagas pelos anunciantes, por umlado, sem contar com o dado de que, quanto maior a audiência, mais disputadassão pelos anunciantes -. Como dito anteriormente, a despeito da razão que se aponta para essas imunidades, o fato é que elas podem perfeitamente existir em um contexto de censura e, por outro lado, em quinze anos de vigênciada Constituição democrática de 1988 – não esqueçamos que a Emenda Constitucional 42 é de 2003 - a possibilidade de se tributar a radiodifusão não constituiu um flanco aberto à censura, e mesmo as modalidades pagas decomunicação eletrônica, que se sujeitam à tributação, não têm visto embaraçado por esta o respectivo desenvolvimento. Na realidade, a questão que se coloca é a do custo dessas atividades, em regra, muito elevado. Costuma-se dizer que asquestões de conteúdo dos meios de comunicação são solvidas por quem detém ocomando das “aziendas” respectivas, como decidiu, ainda no início do século XX,em decisão reportada por Alberto Galizia em seu ensaio dedicado às empresas jornalísticas datado de 1913, e é célebre o incidente, na história brasileira,em que um repórter que ergueu a liberdade de manifestação do pensamento a seupatrão, dono de uma das maiores cadeias jornalísticas do País, obteve dele aresposta de que constituísse a própria empresa. Quanto aos meios impressos, aacessibilidade é mais fácil, salvo, claro, quando se pretenda aumentar a área aser por eles atendida. Os insumos para eles, de um modo geral, são acessíveisno mercado, adquiridos junto a agentes privados. Daí se entende, inclusive, o disposto no § 6º do artigo 220 da Constituição Federal, arredando a necessidadede autorização para a criação e impressão de livros, jornais e periódicos. Jáno que diz respeito à radiodifusão, trata-se de utilizar um bem limitado, detitularidade da União, que é o espectro eletromagnético, de acordo com a letra“a” do inciso XII do artigo 21 da Constituição Federal. Para se receber adelegação para a exploração, é necessário, como diria o Conselheiro Acácio,dispor dos equipamentos e tecnologia adequados, o que não está aberto aqualquer pessoa. Embora se trate do uso de um bem público, vem a ser utilizadoem caráter tanto comercial quanto em caráter extracomercial, e o artigo 223 daConstituição Federal, efetivamente, distingue entre os setores “privado”,“estatal” e “público”. Deixando ao largo o setor “estatal”, por óbvio, vemos ossetores “privado”, constituído por empresas comerciais, e “público”, que viriaa ser constituído basicamente por emissoras educativas e pelas emissorascomunitárias a que se refere a Lei 9.612, de 1998, negado, tanto às educativas quanto às comunitárias, o financiamento por publicidade comercial. A exploração em caráter privado da atividade de comunicação social não é, como se vê, desenvolvida em um mercado aberto atodos. E, por outro lado, não é o tratamento fiscal ao setor que o torna apto aconstruir um cenário em que somente se movimentam atores dotados de podereconômico mais elevado, o que reduz o universo da concretização da “livreconcorrência” a que se refere o inciso IV do artigo 170 da ConstituiçãoFederal. Desde que poucos agentes se podem efetivamente movimentar neste campo,quem quer que deseje trazer a público suas ideias, para que elas possam,eventualmente, ser submetidas a debate, tem de passar, primeiro, pelo crivo do dominus, algo que, até racionalmente,vem a justificar-se, seja em razão de espaços, seja em razão da linha depublicação, seja em razão mesmo da coerência e assim por diante (para severificar a necessidade dos critérios, basta verificar o exemplo diuturno emque a Internet veicula tanto mensagens preciosas quanto verdadeiros dislates).Entretanto, existe uma linha muito tênue, em que a triagem pode vir a seconverter em uma espécie de censura privada, cujo controle, ao contrário do queocorre com as investidas do Poder Público, que já contam com um arsenal bem razoávelde remédios, ainda constitui um desafio, como tem enfatizado o Professor SérgioBorja, da UFRGS, desde 1998, em tese que foi encampada recentemente peloProfessor Titular de Direito Comercial da Universidade de São Paulo eDesembargador-Federal do TRF da 3ª Região, Newton de Lucca. Ao lado da questãoda degeneração da triagem em censura, aparece a da capacidade de induzircomportamentos – algo que constitui, inclusive, o pressuposto de uma dasatividades em que se desdobram o setor de comunicação social, a publicidade – ea escolha das mensagens que poderão produzir tais efeitos. Além das reduzidaspossibilidades de autodeterminação por parte do consumidor – tema sobejamentetrabalhado pelos estudiosos da concorrência, principalmente quando se examinasob o enfoque do abuso do poder econômico a que se refere o § 4º do artigo 173da Constituição Federal -, a concentração vem a reduzir o espaço disponível àveiculação de mensagens de toda natureza, contribuindo sensivelmente para quese torne mais eficiente o que teóricos como McCombs e Shaw denominaram “agenda setting”, pautando o debate público e relegando à irrelevância o que não venhaa ser veiculado. Por isto mesmo que a concentração dos meios de comunicação vema assumir uma perspectiva diferente daquela que toca aos demais campos daatividade econômica e vem a lograr tratamento específico no § 5º do artigo 220 da Constituição Federal: os efeitos da redução de espaços para a veiculação demensagens de toda natureza, além da possibilidade de aumentar a capacidade deautofinanciamento da empresa pela entrepromoção dos meios (a rádio é promovida pelo jornal, que é promovido pelo canal de televisão, que é promovido pela rádio), o que provoca o incremento, segundo já alertava Fábio Konder Comparatono início da década de 70, do poder da empresa conformar as relações de mercado.É de se notar que, sujeitas ao regime geral da atividade econômica, as empresas de comunicação social serviram-se amplamente da política econômica adotada nosprimeiros anos do regime tecno-militar, voltada à formação de grandes conglomerados, com o objetivo de enfrentamento da concorrência internacional. É a isto que se voltam as preocupações quando se traz ao debate a “democratização da mídia”, muitas vezes distorcido como“tentativa de estatização da mídia” ou mesmo de estabelecimento de “censura”: oproblema dos espaços para as mensagens serem efetivamente veiculadas. A questão dos espaços nos jornais fica um pouco mitigada, quando se pretenda atingir um número mais restrito de leitores. Porém, se o universo que se pretenda atingirfor maior, a dificuldade aumenta, e a dependência em relação à boa disposiçãode quem comanda a redação cresce. Uma pequena gazeta do Vale do Ribeira –independentemente da qualidade do respectivo jornalismo - não teria condição decompetir, como todos sabem, ainda que no âmbito do Estado de São Paulo, com asOrganizações Globo ou com o Estadão ou a Folha. Quanto à radiodifusão, pela suacapacidade de atingir tanto a alfabetizados quanto a analfabetos, a públicos de todas as idades e, por isto mesmo, objeto de disciplina especial nos artigos221, 222, §3º, e 223 da Constituição Federal, tem-se falado na adoção, entrenós, do direito de antena em termos mais amplos que os previstos no § 3º do artigo 17 da mesma Constituição, já que neste vem a ser ele restrito aospartidos políticos e aos candidatos em época de eleição. Por outro lado, ostermos em que este direito poderia ser exercido sem se nulificarem as prerrogativas de quem tem o comando dos meios de comunicação ainda constituem um desafio para o qual não se tem uma resposta satisfatória: afinal, por mais condicionada que seja, por mais que se reduza o caráter “despótico” com que era trabalhada aos primeiros tempos do liberalismo econômico (ou, na sugestão de Benedetto Croce em sua célebre polêmica travada com Luigi Einaudi, liberismo), a propriedade privada ainda tem como característica a sua oponibilidade do direito de um contra todo ouniverso. E é de se notar que nem mesmo a possibilidade de criação das rádios eTVs comunitárias ou o desenvolvimento da Internet vieram a responder adequadamente a este anseio, quer pelas vicissitudes por que normalmente passamas rádios e TVs comunitárias para obterem a aprovação por parte da ANATEL para funcionarem legalmente – há carradas de decisões referentes ao tema,principalmente no âmbito criminal da Justiça Federal -, quer pela existência de um grande contingente populacional sem acesso à Internet – além das desigualdades sociais, vale recordar, também, a existência de regiões semacesso aos dois insumos fundamentais para que a Internet funcione, quais sejam,o telefone e a energia elétrica -, quer pela própria questão das possibilidades de geração da audiência. Cabe notar que, no dia 29 de outubro de 2013, a Corte Suprema de Justiça da Argentina pronunciou a constitucionalidade da Ley de Medios, colocando um fim, no âmbito do direito interno, à disputa que se estabeleceu entre a Chefe do Executivo daquele país e o Grupo Clarín, que anunciou estudar a possibilidade de discutir a matéria perante os órgãos internacionais. Embora ainda seja cedo para um juízo acerca da aplicabilidade das teses discutidas pela Corte do país vizinho ao direito brasileiro, à luz tanto do caput do artigo 220 da Constituição Federal e seu § 1º quanto do seu § 5º, o fato é que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao se pronunciar sobre o tema da liberdade de imprensa na Opinião Consultiva OC - 5/85, de 13 de novembro de 1985, ao mesmo tempo em que reconheceu a proscrição da censura, fosse direta ou indireta, como essencial ao funcionamento do regime democrático, considerou a concentração da propriedade nos meios de comunicação, seja a concentração de meios, seja a concentração de empresas, vem a reduzir os espaços postos à disposição dos indivíduos para que possam expressar o respectivo pensamento e também a capacidade de autodeterminação de cada qual em relação à própria orientação em relação aos temas de interesse público. Eis, a propósito, a indicação: corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf Agora, certamente virá a famosa pergunta acerca do que teria que ver a imunidade tributária que foi tratada no início desta nossa conversa com aquestão da democratização da mídia. A resposta é a seguinte: em primeiro lugar,em razão de se tratar de um setor no qual a proposição segundo a qual oingresso dos agentes econômicos no mercado é estorvado pelos tributos éinfirmada pelo fato de que, mesmo em se tratando de setor beneficiário deimunidades em relação a pontos essenciais das respectivas atividades, não está aberto, em realidade, ao homem comum, vem a ser acessível apenas a agentesdotados de considerável parcela de poder econômico. Embora a tributação pudesse, eventualmente, servir como um instrumento de censura política indireta, a imunidade do livro, do jornal, dos periódicos e do papel para a respectiva impressão conviveu perfeitamente com o regime de censura que vigeu entre nós de 1964 a 1985, e, por outro lado, a tributabilidade da atividade dasempresas de radiodifusão aberta não implicou obstáculo do Poder Público àrespectiva atividade. Por outro lado, a sujeição das modalidades pagas de comunicação social eletrônica a tributos também não tem inibido o respectivo desenvolvimento. Em segundo lugar, porque tal setor, mesmo estando livre degrande parte dos ônus tributários que pesam sobre grande parte das atividades econômicas, não é acessível a toda a população, embora a evidente influência que tem na formação dos gostos e das próprias decisões, seja de investir, sejade poupar, seja de consumir. Daí, tem-se presente a atualidade do debate sobrea “democratização da mídia”, no sentido de se permitir o efetivo trânsito das mensagens por aquele que tenha algo a dizer ao público, postas, no entanto, as dificuldades de acesso ao mercado e a necessidade de não se atingir o núcleoessencial do direito de propriedade como os eixos em redor dos quais se há de travar a discussão. (Texto apresentado como base para o pronunciamento do autor, em 30 de outubro de 2013, no 17º Congresso Brasileiro de Advocacia Pública realizado em Águas de Lindoia, de 30 de outubro a 2 de novembro de 2013)
Posted on: Sun, 03 Nov 2013 03:35:26 +0000
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