CONCURSEIROS – CONSIDERAÇÕES BÁSICAS SOBRE AUTARQUIA – Transcrição AO VIVO da aula do Prof. MADEIRA – PARTE II 11. Regime Jurídico Funcional A atual Constituição mitigou o regime jurídicos diferenciados para servidores que exercem funções diferenciadas, tanto na Administração Pública direta quanto na Administração Pública indireta. A lei que cria uma autarquia pode atribuir a todos os seus servidores o regime estatutário ou celetista? Quais as funções que podem ser desempenhadas por celetistas e quais as funções que podem ser desempenhadas por estatutários? De acordo com o entendimento majoritário, tudo vai depender da natureza da função. Função típica de estado (poder de império do estado) só pode ser desempenhada por estatutário e atividade meio (atividade instrumental) poderia ser desempenhada por celetista. Essa foi até agora a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal (ADIN 2310, relativa às Agências Reguladora). A total impossibilidade de haver empregos públicos nas agências reguladoras, com base no entendimento do Supremo de que o exercício de função de fiscalização, inerente às atividades exclusivas e precípuas do Estado, pressupõe prerrogativas não agasalhadas pelo contrato de trabalho. Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área. Realmente, o cargo público, como ressaltado pelo consagrado mestre – Celso Antônio Bandeira de Mello -, propicia desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público. O cargo público é cercado de garantias institucionais, destinadas a dar proteção e independência ao servidor. As autarquias, assim como qualquer outra pessoa jurídica, desempenha suas atividades mediante a atuação de pessoas naturais contratadas. São os servidores, que antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, eram submetidos obrigatoriamente ao regime jurídico estatutário, por força do art. 39 da Constituição, que tinha a seguinte redação: “Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e plenos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”. Com o advento da Reforma Administrativa, o artigo 39 da Constituição ganhou nova redação e desobrigou os entes da Federação de adotarem um único regime de relação com os seus respectivos servidores. Não é correto dizer que a Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, quebrou o regime jurídico único, pois apenas facultou essa providência, que poderia ou não ser tomada pelos entes da Federação. De modo que o correto é dizer que a Reforma Administrativa quebrou apenas a obrigatoriedade do regime jurídico único. No entanto, após decorridos oito anos de vigência da EC nº 19/98, que aboliu o regime jurídico único para os servidores da Administração Pública direta, das Autarquias e das Fundações Públicas, admitindo, inclusive, a contratação de pessoal pelo regime celetista, todo esse cenário se alterou profundamente, a partir do momento em que, para surpresa geral, observou-se uma grave falha, durante a tramitação nas Casas do Congresso Nacional, nas propostas de emendas à Constituição apresentadas, à época, mais especificamente a concernente à alteração do caput do art. 39 da Carta Magna. Explicando-se melhor, tudo começou quando, na Ação Direta de Inconstitucionalidade, ora tombada sob o nº 2.135/DF, o Partido dos Trabalhadores – PT, o Partido Democrático Trabalhista – PDT, o Partido Comunista do Brasil – PC do B e o Partido Socialista do Brasil – PSB questionaram, perante o Supremo Tribunal Federal, a eficácia do caput do art. 39, da CF, com a nova redação dada pela EC nº 19/98, objetivando suspender sua vigência, sob o argumento de que houve inobservância da exigência preconizada no art. 60, § 2o, do Texto Maior. Em suma, a inconstitucionalidade da EC nº 19/98 seria formal, em razão de sua aprovação não ter alcançado o quorum necessário para tal. Isto se justifica, pois, quando há propostas de emendas à Constituição, como cediço, as mesmas deverão ser discutidas e votadas, em dois turnos, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, mas observando que, para serem aprovadas, tais emendas deverão obter a maioria qualificada dos votos, vale dizer, três quintos dos votos dos respectivos membros de ambas Casas Legislativas, Câmara dos Deputados e Senado Federal. Com efeito, ao ser discutida a ADI nº 2.135, pelo STF, o Ministro Néri da Silveira, seu relator, entendeu que, aparentemente, estaria caracterizada a violação daquela norma insculpida no § 2o do art. 60, da CF/88, e isto porque, para a votação em segundo turno, a comissão especial da Câmara de Deputados, incumbida de dar nova redação à proposta de emenda constitucional, simplesmente fez desaparecer a proposta de emenda ao caput do art. 39 (que foi rejeitada no primeiro turno), colocando em seu lugar a redação da norma referente ao § 2o do mesmo artigo, esta sim aprovada no primeiro turno. Ou seja, no segundo turno de votações, a proposta de emenda ao caput do art. 39 não foi discutida e nem votada, daí a alegação de que o dispositivo não obteve a maioria qualificada dos votos exigidos constitucionalmente. Há de se considerar, contudo, que essa transposição não pode ser entendida como emenda à Constituição, de acordo com o art. 118 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, exigindo-se, dessa forma, uma nova votação, em dois turnos, na Câmara e no Senado, para dar cumprimento à exigência contida no art. 60, § 2o, da CF/88. Enquanto isso não ocorre, o Plenário do STF deferiu medida liminar no sentido de suspender a eficácia do atual art. 39, caput, com a redação dada pela EC nº 19/98 (“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”.), o que significa dizer que, até decisão final de mérito, o art. 39 continua em vigor como a mesma redação embrionária da CF/88 (“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.), que consagra o regime jurídico único dos servidores públicos, vedando, assim, a contratação de pessoal sob o regime da CLT no âmbito federal, tornando-se inaplicável, dessa feita, a Lei nº 9.962/2000, que disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, mas cabendo ressaltar que essa decisão tem efeito ex nunc não atingindo, portanto, as situações jurídicas consolidadas até o julgamento do mérito pelo STF Vale dizer, mais uma vez, então, produzindo efeitos somente daquele instante em diante. De acordo com as lições da prof. Carmen Lúcia Antunes Rocha, o regime próprio da Administração Pública é o estatutário, embora, por ocasião da promulgação da Constituição de 1988, parte da doutrina entendesse que as entidades federativas poderiam optar pelo regime celetista ou pelo de direito público. No entendimento da mencionada especialista, sendo de natureza pública a natureza do vínculo que une o Estado e o servidor, não pode ser de outra natureza as normas de sua regência, sob pena de se contrariar a natureza das coisas . Desta constatação, retirou-se que o regime, apesar de não ter de ser único, admitindo-se agora a convivência de servidores regidos pela Consolidação das Lei do Trabalho (vínculo de natureza privada) e de servidores regidos por estatutos (vínculo de natureza pública), a regra é, ainda, que seja de natureza pública a regência dessa relação laboral estabelecida entre o Estado e seus servidores. De modo que a regência pela CLT deverá ser excepcional. Essa afirmação da professora Carmen Lúcia Antunes Rocha é verdadeira e se confirma no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que não vem admitindo que determinadas atribuições em que, necessariamente, se revela a supremacia estatal em face do particular sejam desempenhadas senão por servidores titulares de cargos efetivos (estatutários) . Não foi por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a admissão de servidores sem vínculo efetivo com as novas agências reguladoras, já que estes desempenhariam funções típicas do Estado tais como regulação e fiscalização, aplicando, inclusive, multas pelo descumprimento das obrigações impostas. Assim, ainda que não mais seja obrigatória a existência de um único regime jurídico que caracterize a relação entre a Administração Direta, as autarquias e as fundações e seus respectivos servidores, a verdade é que, via de regra, essa relação deverá ser regida por normas de direito público, somente se admitindo o vínculo celetista nos casos excepcionais, em que o servidor não exercer atividade típica do Estado. A título de exemplo, o escrevente de um Juízo não poderia ter vínculo celetista com a Administração Judicial, visto que o seu cargo comporta atribuições que somente com a força estatal se admitiria, tais como a extração de certidões nos autos do processo. O mesmo acontece com os fiscais de tributos, de posturas e etc. Pelo contrário, uma secretária de procuradoria poderia ser regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, já que suas atribuições não são típicas do Estado. Diga-se que, no âmbito federal, o regime jurídico único já foi quebrado pela Lei n.º 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, cujo art. 1.º dispõe: “Art. 1.º - O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário”. No que se refere ao regime previdenciário reservado aos servidores das autarquias, este também variará, de acordo com o tipo de vínculo que ele mantém com a Administração Pública. Se o vínculo é estatutário o regime aplicável é o especial, de que trata o art. 40 da Constituição da República, senão vejamos: “Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”. Por outro lado, se o vínculo cultuado é de natureza celetista, o regime previdenciário será o geral, assim como acontecerá com o servidor temporário e com o ocupante de cargo em comissão. É o que se infere do art. 40, § 13, da Constituição da República, textus: “Art. 40 - .......................................... . § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social”. Diga-se, por fim, que os preceitos do art. 37 da Constituição da República se aplicam aos servidores das autarquias, visto que há referência expressa no caput de tal dispositivo constitucional à Administração Pública Direta. Assim, é obrigatório o concurso público de provas ou de provas e títulos para a regular investidura do servidor nos cargos ou empregos públicos criados no âmbito da estrutura administrativa das autarquias, submetendo-se os mesmos ao teto remuneratório de que tratam as normas constitucionais etc. Finalmente, embora sujeitos ao regime trabalhista, os empregados das empresas públicas são equiparados a servidores públicos para alguns efeitos. Assim, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327 do Código Penal. 12. Justiça Competente para as Causas Judiciais Gozando de todos os privilégios atribuídos à Fazenda Pública, isto em razão da personalidade jurídica de direito público que lhe é atribuída pela legislação, as autarquias também têm privilégio de foro, tal qual os entes federativos que as criam. Se se tratar de uma autarquia federal, a competência para processar e julgar a causa em que a mesma seja parte será da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição da República . Já, se se tratar de autarquia estadual ou municipal, é o art. 97, I, a e IV, este último combinado com o art. 86, todos do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro - CODJERJ (tais dispositivos tiveram suas redações dadas pela Lei n.º 3.432, de 29 de junho de 2000). Repare que a competência para o julgamento das causas em que se apresenta como parte uma autarquia estadual ou municipal não é ditada pela Constituição da República, justamente pelo fato de esta ter atribuído aos Estados poderes para organizar o Judiciário regional (CRFB/88, art. 125), mister este que o Estado do Rio de Janeiro desempenhou nos arts. 151 e segs. de sua Constituição, complementando tal disciplina com a edição do Código de Organização e Divisão Judiciárias - CODJERJ. A Medida Provisória nº 1.565/97, convertida na Lei nº 9.469/97 estendeu às autarquias o benefício do reexame necessário, tendo eficácia condicionada à sua sujeição ao duplo grau de jurisdição, conforme preceito contido no art. 475, inciso I do CPC. Entretanto, é de vital importância mencionar que a remessa oficial é imperativa apenas na fase de conhecimento, sendo descabida na fase de execução de sentença, desde que nenhuma outra norma específica disponha em contrário. A intenção do legislador foi unicamente proteger os entes de direito público contra demandas infundadas, e que confirmadas pelos Juízos de 1º grau, possam levar prejuízos aos cofres públicos. O reexame necessário é estendido às autarquias e fundações públicas. Os nossos tribunais têm decidido que a sentença que julgar improcedentes os embargos à execução de título judicial opostos pela autarquia, no caso o INSS, não está sujeita ao reexame necessário. A competência em sede de mandado de segurança deve ser analisada sob o ponto de vista da hierarquia, a qual vai determinar em que grau de jurisdição a ação mandamental deve ser proposta, e sob o ponto de vista da natureza da autoridade apontada como coatora, a qual determina a justiça em que o mandado de segurança deve ser impetrado. Assim, quando o ato tido por abusivo ou ilegal tiver sido perpetrado por autoridade federal por certo que a competência, em razão da matéria, é da Justiça Federal, em virtude do foro privilegiado que a União, suas autarquias e as empresas públicas federais detêm, na esteira do art. 109, VIII, da Magna Carta. Por outro lado, se a hipótese é de autarquia estadual ou autarquia municipal, a justiça competente será a Justiça comum Estadual ou Vara de Fazenda Pública, se houver. Tal situação não se altera em nenhuma hipótese, ainda que na comarca não tenha vara federal, porquanto não há a chamada competência delegada de que trata o § 3º do art. 109 da Constituição Federal. Por exemplo, mandado de segurança impetrado contra ato do Chefe do Posto de Benefícios do INSS, competente para apreciá-lo é a Justiça Federal. Se, por acaso, a sentença for proferida no âmbito da Justiça Estadual será anulada, por incompetência absoluta. Portanto, em mandado de segurança, a competência fixa pela autoridade apontada como coatora. Tratando-se de autarquia federal, competente é a Justiça Federal para apreciar a causa (CF, art. 109, I), não caso de competência delegada da Justiça Estadual (CF, art. 109, § 3º). Por outro lado, a Jurisprudência pacificou-se no sentido de que as autarquias federais podem ser demandados no fórum em que se acha a agência ou sucursal em cujo âmbito de competência ocorra os fatos que geraram a lide. Não obstante as autarquias federais sejam isentas de pagamento de custas processuais por força do art. 4º da Lei 9289/96, devem, quando vencidas, arcar com o ônus da sucumbência, repondo as custas adiantadas pela parte autora. 13. Dispensabilidade do Depósito em Sede de Ação Rescisória A Autarquia, pertencente à Administração Pública indireta, bem como a Fundação – integra o gênero autarquia -, gozam da presunção de solvabilidade. Por isso, estão dispensadas do depósito prévio de que trata o disposto no artigo 488, II, do CPC, fazendo jus das mesmas prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública. Por outro lado, insta frisar que, ao reexaminar a sentença, em razão do duplo grau obrigatório, pode o Tribunal apreciar amplamente a causa, inclusive se se acham ou não, provados os fatos constitutivos da demanda. Há de ter-se em conta, nesse caso, que os direitos da Fazenda Pública são indisponíveis, não se lhe aplicando os efeitos da revelia, conforme determinação expressa da Legislação Processual Civil em vigor (CPC, art. 320, II). Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Tratando-se de direitos indisponíveis, que envolvem interesse público, são inaplicáveis os efeitos da revelia por ausência de contestação do Poder Público, não podendo o juiz promover o julgamento antecipado da lide, ainda que a questão seja unicamente de direito”. Diante do majoritário e pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido da impossibilidade de incidência dos efeitos da revelia à Fazenda Pública, muito menos, a ficta decorrente de não ter a contestação atacado os fatos narrados na inicial. 14. Da Ação Monitória Inexiste qualquer incompatibilidade entre a ação monitória e as pretensões de pagamento de soma em dinheiro contra a Fazenda Pública (federal estadual e municipal), nela compreendida as autarquias, nos mesmos moldes que pode ser demandada na via ordinária, para satisfação de suas obrigações. Assim, se o credor dispõe de um cheque emitido pela Fazendo Pública, que tenha perdido a eficácia de título executivo, nada impede se valha da ação monitória para o recebimento de seu crédito. Portanto, pode-se promover ação monitória em face de uma autarquia. Hipoteticamente, se o autor é credor de uma importância de R$ 158.720,00 (cento e cinqüenta e oito mil e setecentos e vinte reais) representada por cheque, no caso de não ter sido promovida, em tempo hábil, a ação de execução forçada, não tendo outra alternativa senão da ação monitória. No caso exemplificado acima, como já lembrado, o autor deixou transcorrer o prazo para a promoção da ação de execução do citado cheque, mas nem por isso poderia sofrer tão elevado prejuízo se não se valesse da presente ação monitória tal como lhe é permitido por lei, pouco importando que a devedora seja a Fazenda Pública Estadual ou Autarquia, posto que o cheque é uma ordem de pagamento à vista de sua apresentação, pouco importado, também, a origem da dívida, levando-se em conta apenas que ela existe. Sobre o tema o renomado Prof. José Carreira Alvim em sua obra Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual, 1ª edição, p. 61, no que interessa, preleciona: “Inexiste qualquer incompatibilidade entre a ação monitória e as pretensões de pagamento de somo em dinheiro contra a Fazenda Pública (federal, estadual e municipal), nela compreendida as autarquias, nos moldes que pode ser demandada, na via ordinária, para a satisfação da suas obrigações. sim, se o credor dispõe de um cheque emitido pela Fazenda Pública, que tenha perdido a eficácia de título executivo, nada impede se valha da ação monitória para recuperar o seu crédito”. 15. Atos e Contratos Os atos emanados das autarquias, também em decorrência de sua personalidade jurídica de direito público e das tarefas que compõem o seu objeto, são considerados atos administrativos e, ipso facto, gozam das prerrogativas inerentes aos mesmos, a saber: (a) imperatividade - característica que outorga ao ato administrativo uma coercibilidade tal que faz com que o particular esteja obrigado a cumpri-la independentemente da concorrência de sua vontade. A observação que aqui merece ser feita é no que respeita à impossibilidade de o ato administrativo impor obrigações ao administrado sem que haja previsão legal naquele sentido, sob pena de restar violado o princípio da legalidade administrativa (CRFB/88, art. 37, caput). (b) presunção de legalidade - apesar de se tratar de presunção juris tantum (relativa), ou seja, que admite a demonstração do contrário (ilegitimidade), os atos administrativos presumem-se em conformidade com a lei que o sustenta, de modo a tornar viável o andamento das atividades administrativas, que, por sua natureza, interessam a toda a coletividade e não podem ficar a mercê de ataques infundados de falta de legitimidade. Para que se desconstitua essa presunção de legitimidade do ato administrativo, deverá o interessado demonstrar que há vício de competência, forma, motivo, objeto ou finalidade. Aí sim, desconstituir-se-á tal presunção, perdendo o ato da Administração Pública todas as demais prerrogativas. A autarquia, por ser pessoa jurídica de direito público e atendendo à exigência de celeridade, é beneficiada pela inversão do ônus da prova. A pessoa atingida pelo ato é que terá que descaracterizá-lo, não cabendo, pois, à Administração Pública fazer prova de sua validade. (c) auto-executoriedade - O cumprimento do comandos contidos nos atos administrativos pode ser exigido independente de recurso ao Judiciário, ao contrário do que acontece com o particular, que não pode fazer justiça com as próprias mãos. A aplicação de multa imposta por autarquia decorre do poder de polícia inerente à Administração Pública, cujos atos administrativos são dotados de imperatividade e executoriedade, além, é claro, da presunção de legalidade e veracidade. A Administração Pública pode se utilizar de seus próprio meios para coagir o transgressor dos comandos administrativos à observância dos mesmos, impondo multas e outras formas de penalidades. Assim, se, v.g., um estabelecimento comercial está funcionando sem o cumprimento das normas de polícia estabelecidas pelo Município, a autoridade administrativa poderá determinar o fechamento do mesmo se as exigências anteriores não forem atendidas. Não precisará ajuizar uma ação para que o Judiciário determine o cumprimento de suas ordens. Pelo contrário, se o particular entender que não deve respeitar o ato administrativo, por estar o mesmo de alguma forma eivado de vício, deverá o mesmo recorrer ao Judiciário para pleitear autorização neste sentido. Ocorre, entretanto, que a legislação não autoriza que os atos administrativos que imponham ao particular obrigação pecuniária sejam dotados de auto-executoriedade. Conseqüentemente, a cobrança de multas (administrativas) pecuniárias ou mesmo de tributos, de forma coercitiva, somente se fará por meio de execução fiscal , esta regulada pela Lei n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980. Não é por outro motivo que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não vem admitindo que o não pagamento das multas de trânsito ou do IPVA (CRFB/88, art. 155, III) funcione como obstáculo à realização das vistorias nos veículos automotores. A outra hipótese de ausência de auto-executoriedade dada pela doutrina é o caso da desapropriação, que, não encontrando solução amigável com o expropriado, deverá ser autorizada por decisão judicial, conforme procedimento estabelecido no Decreto-lei n.º 3.365, de 21 de junho de 1941. No que se refere aos contratos firmados pelas autarquias, estes são, via de regra, são caracterizados como contratos administrativos, razão pela qual aplicar-se-ão as prerrogativas próprias a esta espécie contratual, previstas pelo art. 54 da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, que são: (a) possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração Pública; (b) possibilidade de rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública; (c) fiscalização da execução do contrato; (d) aplicação de sanções. Derradeiramente, é de se ver que a contratação promovida pelas autarquias, salvo os casos de dispensa (art. 24) e de inexigibilidade (art. 25), serão precedidas de licitação, conforme se extrai expressamente da leitura do art. 1.º, parágrafo único da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, ipsis litteris: “Art. 1.º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único - Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Tal conclusão deveria ser anunciada mesmo que não houvesse previsão expressa no dispositivo legal antes transcrito, isto porque a Constituição já estabeleceu essa regra no art. 37, XXI e no art. 22, XXVII. Portanto, os contratos administrativos, salvo as exceções legalmente estabelecidas - com respaldo na Constituição -, firmados pelas autarquias serão precedidos de procedimento licitatório, de modo a garantir igualdade de oportunidade aos interessados e a viabilizar a escolha da melhor proposta à Administração Pública, realizando-se, deste modo, o princípio da economicidade, de acordo com a previsão no art. 37, XXI. 16. Responsabilidade Civil Não responde pelas obrigações da autarquia a Administração Pública a que ela pertence, e sequer pelos danos causados pela autarquia a terceiros, decorrentes da sua atuação ou de comportamento lesivo de seus servidores. A autarquia é pessoa de direito, e como tal deve responder pelas responsabilidades assumidas e pelos danos que causar a alguém. Assim, não há de falar em responsabilidade solidária da Administração Pública por atos ou negócios da autarquia por ela criada. Responde, porém, nos casos de extinção, mas somente até o montante do patrimônio recebido, pois esse era o único garantidor de suas obrigações, salvo em relação ao dano decorrente da prestação do serviço público a seu cargo. Nesta hipótese, a responsabilidade é total. Pode haver, isto sim, responsabilidade subsidiária nos casos de danos causados a terceiros em razão dos serviços que explora: ou seja, esgotadas as forças da autarquia, cabe à Administração Pública suportar o remanescente do prejuízo decorrente de sua atuação. É de notar-se que a entidade autárquica, ao arcar diretamente com os danos causados a outrem, jamais poderá deixar de instaurar processo administrativo, bem como ação regressiva, sob pena de responsabilidade por omissão de seu representante. Portanto, satisfeita a indenização, haverá, forçosamente, a ação de direito de regresso, em face do servidor autárquico, responsável direto pelo dano, no caso de ter agido com dolo ou culpa. Enquanto a responsabilidade civil do Estado era regulada pelo art. 15 do Código Civil, a teoria adotada era a subjetiva, exigindo-se a demonstração da culpa do agente administrativo causador do dano a terceiro, sob pena de não ficar caracterizado o dever de indenizar. Ocorre que a Constituição de 1946 (art. 194) derrogou tal disposição legal, fazendo uma cisão na matéria: a responsabilidade por omissão continuou a ser regida pelo mencionado dispositivo legal, aplicando-se, portanto, a teoria da responsabilidade subjetiva; ao passo que a responsabilidade por ação do agente administrativo passou a ser regida pela teoria da responsabilidade objetiva, ou seja, a responsabilidade que se caracteriza somente pela demonstração do ato causador do dano, o dano em si e o nexo causal entre os dois primeiros elementos, independentemente da culpa. A Constituição de 1988 também adota a mesma postura quando se trata de responsabilidade por ação estatal, senão vejamos: “Art. 37 - .......................................... . § 6.º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa”. Repare que o dispositivo constitucional se refere expressamente às pessoas jurídicas de direito público, abrangendo, portanto, como já tivemos a oportunidade de verificar, as autarquias. Todavia, o atual Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002), adotou, em seu art. 43, para todas as situações em que o responsável pelo dano seja pessoa jurídica de direito público, a teoria da responsabilidade objetiva, de modo que, a partir de 11 de janeiro de 2003, a responsabilização dos mesmos independerá da demonstração de culpa ou dolo, mesmo quando for em razão de omissão estatal. Por fim, diga-se que tal regra somente se aplica aos casos em que se tratar de responsabilidade por dano causado a terceiro, como se extrai da simples leitura da norma em comento. Por outro lado, a responsabilidade contratual da Administração Pública, aí compreendidas as autarquias, é regida pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. 17. Controle As autarquias estão submetidas ao controle pela Administração Direta. Vale dizer que a vinculação e controle a Administração Pública central não é subordinação. O ato de controlar não significa que a Administração Direta seja superior hierarquicamente em relação à Administração Indireta controlada. Onde há hierarquia, a avocação é possível, salvo previsão legal em sentido contrário. Acontece que, no âmbito da Administração Pública Indireta, a regra é ao contrário, ou seja, se não há hierarquia, a regra é a vedação da avocação. Na real verdade, temos um controle por vinculação. Ou melhor explicando, a entidade da administração indireta, no caso de autarquia, pode estar vinculada à Administração Direta, precisa dar explicações em relação a alguns atos. Mas, os limites desse controle precisam ser definidos em lei. Não é algo permanente em relação a todos os atos, sob pena de se esvaziar a autonomia da autarquia. O controle é habitualmente conhecido como tutela, isto é, o poder de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado — designado como "supervisão ministerial". Todas as entidades da Administração Indireta encontram-se sujeitas à supervisão da Presidência da República ou do Ministro a cuja Pasta estejam vinculadas. Este último a desempenha auxiliado pelos órgãos superiores do Ministério. Para cumprir tais propósitos, é de alçada ministerial designar os dirigentes da entidade; receber sistematicamente relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que lhe permitam acompanhar as atividades da entidade e a execução de seu orçamento-programa, bem como da programação financeira aprovada pelo Governo; fixar as despesas de pessoal e de administração; fixar critérios para gastos de publicidade e divulgação; realizar auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade e, finalmente, nela efetivar intervenção, caso o interesse público o requeira (art. 26 do Decreto-Lei n° 200). Como as autarquias são pessoas jurídicas distintas do Estado, o Ministro supervisor não é autoridade de alçada para conhecer de recurso contra seus atos, pois inexiste relação hierárquica entre este e aquelas, mas apenas os vínculos de controle legalmente previstos. Assim, só poderia caber o chamado recurso hierárquico impróprio, isto é, quando previsto na lei própria da autarquia. Sem embargo, é certo que, nos termos do art. 5°, XXXIV, da Constituição, a todos é assegurado, independentemente do pagamento de taxas, "o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder". Assim, em se configurando o caso, a autoridade supervisora poderá encontrar-se obrigada a exercer os cabíveis poderes de supervisão sempre que o ato atacado incorra em alguma das hipóteses que os suscitam. 17.1. Tipos de Controle Pode-se afirmar, teoricamente, que o controle, quanto ao seu escopo, se divide em controle de legitimidade e de mérito. Será de legitimidade quando a lei haja habilitado o controlador a examinar a conformidade do comportamento autárquico com os ditames legais e será de mérito quando, por força de lei, ao controlador assista apreciá-lo também sob o ângulo da conveniência e oportunidade, caso em que, evidentemente, seus poderes terão intensidade maior. Contudo, esses controles não vedam nem inibem, por parte da autarquia, a propositura de medidas judiciais contra os atos abusivos da Administração Pública a que pertence. A autarquia é pessoa jurídica de direito público e, como pessoa, é sujeito de direitos e obrigações. Pode, além disso, não se conformar com os atos da tutela, por entendê-los ilegais, e tomar, em juízo, as medidas cabíveis com o fito de anulá-los. Desse controle ou tutela não se infira que dos atos ou decisões finais da autarquia cabe recurso à Administração Pública a que ela pertence. A tutela é imposta no interesse da Administração Pública, não no interesse dos que se relacionam com a autarquia. Os insatisfeitos têm os recursos previstos em lei e que se perfazem no próprio interior da autarquia; fora disso, devem recorrer, os que se sentirem lesados em seus direitos, ao Poder Judiciário. Ao Estado cabe velar para que o ente criado não se desvie de sua finalidade, exercendo um poder de controle, ou de tutela, de acordo com os termos legais, para mantê-lo em seus objetivos legalmente traçados. Não se fala, na hipótese, em poder hierárquico, mas sim em poder de controle. Ao ente autárquico é lícito defender seus interesses mesmo que seja contra o seu próprio criador. Como pessoa jurídica que é, possui direitos e deveres, podendo, e devendo, opor os primeiros a qualquer um que lhe dificulte o exercício; impõe-se, por outro lado, que cumpra a finalidade na execução dos serviços legalmente previstos, embora, em razão de sua natureza pública, goze de certos privilégios e regalias (Decreto-Lei n° 4.597/42, art. 2°). Por ter vida própria, espécie de governo autônomo, conforme indica o nome, apenas tem controle limitado por parte da entidade criadora, ou seja, não há vínculo hierárquico entre ambas, mas tão-somente relativo à finalidade para a qual foi instituída. Mas, nos casos em que a lei autoriza, temos três tipos de controle: político, administrativo e financeiro. Controle financeiro Controle político Controle fiscal Feito pelo órgão autônomo, cujos serviços descentralizados estão a ele ligados. Quando o Executivo no-meia o dirigente. Fiscalização que fica a cargo dos Tribunais de Contas respectivos. Por sua vez, a autarquia deverá estar habilitada a fornecer todos os elementos necessários para a efetivação dessa supervisão, tais como: prestação de contas da sua gestão; prestação de informações ao Congresso Nacional, por intermédio do Ministro de Estado; evidenciar os resultados de seus trabalhos, sejam positivos ou negativos, indicando suas causas e justificando as medidas postas em prática ou cuja adoção se impuser, no interesse do serviço público, tudo em conformidade com o Decreto-Lei n° 200/67, art. 28. Acertadamente, a doutrina encarece que o controle das autarquias existe nos casos, forma e modos que a lei estabelece. Com efeito, se o Legislativo entendeu de fraturar a unidade da Administração, criando tais sujeitos como pessoas diferentes do Estado, ou seja, como entidades da Administração Indireta, o Executivo não poderia, por si mesmo, recompor tal unidade. A ingerência que cabe à Administração Central exercer sobre elas e a própria integração de suas atividades no planejamento geral administrativo hão de realizar-se segundo os meios que a lei haja, previsto ao estabelecer o controle da entidade autárquica. Tal controle configura a chamada tutela ordinária. Cumpre observar, entretanto, que a doutrina admite, em circunstâncias excepcionais, perante casos de descalabro administrativo, de graves distorções no comportamento da autarquia, que a Administração Central, para coibir desmandos sérios, possa exercer, mesmo à falta de disposição legal que a instrumente, o que denominam de tutela extraordinária. Afora este controle efetuado pelo Executivo, as autarquias sujeitam-se ao que é exercido pelo Tribunal de Contas da União, órgão auxiliar do Congresso Nacional, competente para julgar as contas dos administradores autárquicos (como de outros administradores e responsáveis por bens ou valores públicos); apreciar, para fins de registro, as admissões de pessoal e concessões de aposentadoria; realizar, por iniciativa ou de uma das Casas do Congresso ou de Comissão delas, auditorias e inspeções; aplicar aos responsáveis, em casos de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sansões previstas em lei; assinar prazo, em caso de ilegalidade verificada, para que sejam tomadas as providências corretivas; sustar, se não atendido, o ato impugnado, comunicando à Câmara e ao Senado ou, se de contrato se tratar, tudo conforme previsto no art. 71 e parágrafo da Constituição. 18. Dirigentes São investidos nos respectivos cargos, na forma estabelecida por lei ou por disposições estatutárias. Assim, o Senado poderá provar o preenchimento de determinados cargos, aplicados à pessoa de direito público. O STF já decidiu que isso não vale em relação às pessoas de direito privada, que, inclusive, explorem atividades econômicas porque a Constituição fala “cargo”, o que se aproxima das pessoas de direito público. Normalmente, são de livre nomeação e livre exoneração, escolhidos pelo chefe do Poder Executivo competente. O tema suporta o verbete 25, do Supremo Tribunal Federal, estabelecendo, inclusive, que “A nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia”. Se, no interesse da Administração Pública, a qualquer tempo, o Chefe do Poder Executivo tem o poder-dever de exonerar o dirigente autárquico ao perceber que este estaria praticando atos de gestão comprometedores com a política imposta pela Administração Pública direta. Destaque-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que é inconstitucional a aprovação prévia dos nomes dos dirigentes autárquicos pela Assembléia Legislativa do Estado, por afrontar a independência dos poderes.
Posted on: Fri, 09 Aug 2013 10:19:33 +0000
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