Caros alunos e alunas. Fiz algumas considerações acerca do Gabarito Oficial da OAB, Exame X, em Direito Administrativo. Espero que possa ajudá-los em eventuais recursos. Boa sorte a todos. Profa. Amanda Almozara professoraamanda.br CONSIDERAÇÕES ACERCA DO GABARITO OFICIAL DA OAB – EXAME X PONDERAÇÕES SOBRE A PEÇA. 1. A peça processual exigida foi contestação, o que não causou nenhuma surpresa ou divergência, pelos fundamentos legais apontados no gabarito extraoficial por nós divulgado. 2. Sobre a ilegitimidade de parte: nesse exame, em especial, a OAB anulou algumas questões de outra disciplina com base na exigência de teses jurisprudenciais que não decorrem de dispositivos legais, mas sim de entendimentos jurisprudenciais. Ocorre que, nesse tópico da peça, o examinador exigiu entendimento jurisprudencial sobre a responsabilidade civil do Estado e de seus agentes. Podemos comprovar essa afirmação, consultando a jurisprudência do STF e do STJ, em especial o informativo 519, com trecho que transcrevemos: RE 344.133-PE. Relator Ministro Marco Aurélio. Responsabilidade – Seara pública – ato de serviço – legitimação passiva. Consoante dispõe o artigo 37, §6º da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional de ressarcimento – direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. *noticiado no informativo 519. No que se refere ao Superior Tribunal de Justiça, esse entendia ser até conveniente a denunciação em ações fundadas na responsabilidade objetiva do Estado com alegação de culpa de agente público (Vide: nesse sentido, REsp 35.853-1/SC – Rel. Min. Demócrito Reinaldo; REsp 594/RS – Rel. Min. Garcia Vieira; REsp 15.614-0/SP, Rel. Min. José de Jesus Filho; REsp 109.208-0/RJ – Rel. Min. Ari Pargendler), mas hoje afirma a impossibilidade de sua admissão, para evitar a ocorrência de "prejuízo à celeridade e à economia processual" (vide STJ, 1ª Turma, REsp 770590 / BA, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 03.04.2006 p. 267). À evidência, havendo agregação de elemento novo na lide, descabe a denunciação. Assim, nos parece razoável e proporcional, que o Examinador adote a mesma postura para a prova de direito administrativo e atribua a pontuação a todos os candidatos no tópico. Caso vocês pretendam elaborar recurso, recomendo a fundamentação com base no princípio da igualdade, proporcionalidade e razoabilidade. 3. Prescrição: a questão é a mesma que argumentamos. A aplicação do prazo de 3 anos do artigo 206, §3º do Código Civil não é mais aplicado por nossos Tribunais. Todavia, existe entendimento jurisprudencial que admitia o prazo da legislação civil em detrimento do art. 1º do Decreto 20.910/32. Vejamos: O Superior Tribunal de Justiça modificou sua posição com relação ao prazo prescricional a ser aplicado nas ações de reparação de dano em face do Estado. A posição anterior era no sentido de que o prazo a ser aplicado deveria ser o do art. 206, §3º, V do Código Civil, ou seja, o prazo de 3 anos. A ressalva era apenas para os casos de reparação de dano que envolvia relação de consumo em face de concessionária, no qual o prazo seria de 5 anos. A posição atual da referida Corte, porém, dirimiu esta controvérsia, fixando o entendimento de que em qualquer caso de reparação em face do Estado, o prazo a ser aplicado será de 5 anos, conforme prescreve o art. 1º do Decreto nº 20.910/32, afastando a aplicação do prazo prescricional do Código Civil. Ainda, Ações ajuizadas contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “O prazo prescricional terá início no momento em que a Administração Pública se torna inadimplente, ou seja, deixa de efetuar o pagamento da forma como descrita no contrato, lesando o direito subjetivo da parte”. O relator destacou, ainda, que não há que se falar em suspensão da prescrição, porquanto o artigo 4º, parágrafo único do Decreto 20.910/32 só é aplicável aos casos em que o credor, não obstante protocolo na repartição pública respectiva de requerimento do pagamento, a Administração mantém-se inerte, o que não se verifica no caso. Art. 4º. Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la. Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano. Por essas razões, a pontuação do item deve ser atribuída por todos os candidatos, já que o entendimento exigido pelo examinador, além de ter respaldo na jurisprudência, não é o atualmente adotado pelos tribunais. 4. Da responsabilidade e do elemento subjetivo: A menção ao tipo de responsabilidade e a necessidade da comprovação do elemento subjetivo não tem nenhuma controvérsia jurisprudencial, pois se funda no artigo 37, §6º da CF. 5. Pedidos: os pedidos são fundamentados com base nas teses argumentativas. Por essa razão, a pontuação atribuída a todos nos itens da “causa de pedir” devem também ser atribuídas nos itens do “pedido”. PONDERAÇÕES SOBRE AS QUESTÕES. QUESTÃO 01. Essa questão tem fundamento expresso na Constituição Federal, sem maiores questionamentos para fins de recurso. QUESTÃO 02. A: O item A tem exigência de pontuação desarrazoada, pois o fundamento para a forma de pergunta do examinador é o artigo 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95. A exigência de fundamentar com base no art. 37, inc. XXI da CF extrapola o que o EXAMINADOR INDAGOU. B: O item B tem a mesma problemática das teses jurisprudenciais. O mérito da questão tem fundamento na antinomia das normas jurídicas, resolvida pelo princípio da especialidade. A resposta se baseia em entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, o que não poderia ser exigido dos candidatos, devendo a pontuação ser atribuída a todos. Veja os julgados: Corrente Minoritária – Não pode interromper serviço público essencial: AgRg no REsp 298017 / MG – 03/04/2001 ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. CORTE DE FORNECIMENTO. CONSUMIDOR INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte vem reconhecendo ao consumidor o direito da utilização dos serviços públicos essenciais ao seu cotidiano, como o fornecimento de energia elétrica, em razão do princípio da continuidade (CDC, art. 22). O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa em atraso, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. Inadimplemento e Interrupção do Serviço Público Corrente Majoritária – Pode interromper serviço público essencial, nos termos do art. 6º, §3º, II, da Lei nº 8987/95. REsp 871176 / AL - 26/09/2006 ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE AVISO PRÉVIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, prevê, nos incisos I e II do § 3º do art. 6º, duas hipóteses em que é legítima sua interrupção, em situação de emergência ou após prévio aviso: (a) por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; (b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. 2. No caso, o tribunal de origem consignou que os usuários não foram previamente avisados do corte no fornecimento de energia elétrica, configurando-se ilegal a suspensão do serviço. 3. Recurso especial a que se nega provimento. REsp 596320 – 12/12/2006 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INTERRUPÇÃO. ART. 6, § 3º, INCISO II, DA LEI N.º 8.987/95. LEGALIDADE. Inadimplemento e Interrupção RE-AgR 201630 / DF Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 11/06/2002 EMENTA: Serviço de fornecimento de água. Adicional de tarifa. Legitimidade. Mostra-se coerente com a jurisprudência do Supremo Tribunal o despacho agravado, ao apontar que o ajuste de carga de natureza sazonal, aplicável aos fornecimentos de água pela CAESB, criado para fins de redução de consumo, tem caráter de contraprestação de serviço e não de tributo. Precedentes: ERE 54.491, RE 85.268, RE 77.77.162 e ADC 09. Agravo regimental desprovido. Inadimplemento e Interrupção Resp 887908/ MS - 14/08/2007 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 282, DO STF. CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA. NÃO-TRIBUTÁRIA. PREÇO PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ CONTRÁRIA À DO STF. REVISÃO QUE SE IMPÕE. (...) 5. A jurisprudência do E. STF uniformizou-se no sentido de considerar a remuneração paga pelos serviços de água e esgoto como tarifa, afastando, portanto, seu caráter tributário, ainda quando vigente a Constituição anterior (RE n.º 54.491/PE de 1963). Inadimplemento e Interrupção REsp 791713 – 06/12/2005 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO. UNIDADES PÚBLICAS ESSENCIAIS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DOS ARTS. 22 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. Inadimplemento e Interrupção REsp 649746 – 21/09/2006 ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 6º, § 3º, II, DA LEI 8.987/95,E17, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.427/96. NÃO-OCORRÊNCIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DESTINADA À ILUMINAÇÃO PÚBLICA. INTERRUPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO MAIOR. PRECEDENTES. Inadimplemento e Interrupção EDcl no AgRg no Ag 466122 / MS-03/05/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CORTE DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE. Não obstante, ressalvo o entendimento de que o corte do fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica – como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção. Inadimplemento e Interrupção EDcl no AgRg no Ag 466122 / MS-03/05/2005 Esses fatos conduzem a conclusão contrária à possibilidade de corte do fornecimento de serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade, em contra-partida ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode pagar e protela a prestação da sua obrigação, aproveitando-se dos meios judiciais cabíveis. Inadimplemento e Interrupção AgRg no REsp 820665 / RS – 18/05/2006 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO NO CASO DO ART. 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO. CARACTERIZAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. ART. 42 DO CDC. PRECEDENTES. "Ação direta de inconstitucionalidade contra a expressão ‘energia elétrica’, contida no caput do art. 1º da Lei 11.260/2002 do Estado de São Paulo, que proíbe o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por falta de pagamento, sem prévia comunicação ao usuário. Este Supremo Tribunal Federal possui firme entendimento no sentido da impossibilidade de interferência do Estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre Poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal, mediante a edição de leis estaduais. Precedentes. Violação aos arts. 21, XII, b, 22, IV, e 175, caput e parágrafo único, incisos I, II e III da CF. Inconstitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente." (ADI 3.729, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.) QUESTÃO 03. Essa questão tem fundamento expresso na legislação (decreto 3365/41), sem maiores questionamentos para fins de recurso. QUESTÃO 04. A. A questão encontra-se inconsistente, já que a fundamentação deveria ser a seguinte: Apesar do artigo 22 da CRFB prever as competências privativas da União e nele constar no inciso XXVII, a previsão de legislação quanto à licitação e contratação de serviços públicos, pela leitura do próprio dispositivo e entendimento majoritário da doutrina, é competência concorrente dos entes da federação. Para que tal legislação seja considerada válida, deve respeitar os limites constitucionais ao exercício de competência, ou seja, a legislação estadual deve suplementar as normas gerais editadas pela União, sendo, portanto de caráter específico (art. 24, §2º da CRFB), mas nunca podendo conflitar ou dispor em sentido contrária da norma geral. Assim, a questão deve ser revisada, bem como a nota, caso o candidato tenha fundamentado a resposta da forma como a doutrina orienta. B. A questão não tem questionamentos relevantes para fins de recurso.
Posted on: Sat, 06 Jul 2013 18:04:35 +0000
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