#DireitoemFOCO Inquirição de testemunhas no processo penal: o juiz deve perguntar antes ou depois das partes? Com a alteração do art. 212, promovida pela Lei 11.690/08, o código de Processo Penal (CPP) abandonou o sistema presidencialista, passando a adotar o sistema inglês (direct/cross-examination) para inquirição de testemunhas. Pelo sistema anterior, o juiz iniciava as perguntas às testemunhas e, em seguida, as partes formulavam as suas perguntas por meio do magistrado. Com o novo sistema, deve agora a parte, que arrolou a testemunha, iniciar a inquirição (direct--examination), sem a intermediação do juiz, abrindo-se à parte contrária, em seguida, a possibilidade de fazer as suas perguntas diretamente à testemunha (cross-examination). Neste sistema, ao juiz cabe apenas inadmitir as perguntas impertinentes, repetidas ou que puderem induzir a resposta, bem como suplementar a inquirição, se porventura remanescerem pontos não esclarecidos. Essa alteração buscou prestigiar o modelo acusatório (art. 129, I, CF), bem definindo a separação entre as funções de acusar, defender e julgar; colocando os sujeitos parciais como protagonistas da atividade probatória; buscando promover a equidistância do juiz em relação às partes e simplificando a colheita da prova. Contudo, em que pese a clareza do atual art. 212 do CPP, ainda há magistrados que inauguram a inquirição das testemunhas, esquecendo-se de que, no modelo acusatório, a sua iniciativa probatória, quando muito, deve ser meramente supletiva. Acertadamente, interpretando a nova disposição do art. 212 do CPP, a 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vinha entendendo que tal inversão, na ordem de inquirição, caracteriza nulidade absoluta do processo, por contrariar o devido processo legal (STJ – HC 145.182/DF); enquanto a sua 6.ª Turma, diversamente, vinha considerando que essa inversão acarreta mera nulidade relativa, devendo, pois, para ser reconhecida, haver alegação oportuna, com a demonstração do respectivo prejuízo (STJ – HC 103.523/PE). Após essa divergência, verificada no âmbito do próprio tribunal, sedimentou-se no STJ este último posicionamento – nulidade relativa (STJ – HC 210.703/SP). Assim, aplicando o entendimento então sedimentado, o STJ anulou audiência de instrução, e todos os atos posteriores, por ter a juíza, em determinado processo, realizado dezenas de perguntas, e apenas às testemunhas de acusação, antes da sua inquirição direta pelas partes. Determinou-se, por conseguinte, a realização de outra audiência, com respeito ao art. 212 do CPP (STJ - HC 212.618/RS). Diante do posicionamento do STJ, temos, como aspecto positivo, o reconhecimento da necessidade de se respeitar o art. 212 do CPP e, como negativo, a categorização, como mera nulidade relativa, do desrespeito ao mencionado dispositivo legal. É que, pelo tradicional regime da nulidade relativa, deve-se demonstrar oportunamente o prejuízo para que seja ela reconhecida, o que, muitas vezes, é difícil, para não dizer impossível. No caso mencionado, em que o STJ anulou a instrução, bastaria afirmar que não houve prejuízo, argumentando-se ter sido franqueada à defesa a possibilidade de (re)perguntar às testemunhas; que as perguntas feitas pela juíza aproveitam a ambas as partes (regra da comunhão da prova) e que tal postura se justifica pela busca da verdade real (!). Diante dessa retórica, infelizmente comum na jurisprudência, transparece a dificuldade que a defesa encontraria para “demonstrar” o prejuízo e, assim, para lograr a anulação do processo – é dizer, o respeito ao art. 212 do CPP. De todo modo, considerando o modelo acusatório adotado pela Constituição Federal e, assim, os motivos que inspiraram a reforma processual de 2008, melhor seria que, simplesmente, fosse respeitada a clareza do atual art. 212 do CPP, com o que se evitariam discussões e a afronta ao devido processo legal. Eduardo Henrique Balbino Pasqua Advogado especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Direito Processual Penal e Processual Civil.
Posted on: Sun, 11 Aug 2013 15:00:01 +0000
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