"Entre el exabrupto y la esperanza" por Mario Ackerman La memoria sólo cuenta verdaderamente -para los individuos, las colectividades, las civilizaciones- si reúne la impronta del pasado y el proyecto del futuro, si permite hacer sin olvidar lo que se quería hacer, devenir sin dejar de ser, ser sin dejar de devenir. Italo Calvino I. Te seré negada tres veces Parece ahora que fue en la noche de los tiempos cuando no pocos advirtieron la ficción de libertad que encerraba la abolición de las diferentes expresiones de la esclavitud. Porque ocurrió entonces -cuando el siglo XIX comenzaba a madurar- que, al advertir la indisimulada ansiedad que impulsaba al reciente -e ingenuo- manumiso hacia sus brazos, mirándolo a los ojos -con esa mirada ambigua de la mujer que se sabe deseada, e insinúa sin llegar a ofrecer-, la libertad provocó pero rechazó al iluso al advertirle: antes de que puedas comer el próximo plato de lentejas, te seré negada tres veces. El liberto, que hasta ese día, con la naturalidad de la respiración y el sueño, había recibido regularmente su cotidiana ración alimentaria, no logró comprender el sentido de esa promesa cargada de desafío, en la que apenas creía reconocer los vestigios de alguna remota enseñanza religiosa. Además, el goce inmediato que le provocaba la sensación de estar eximido de toda obligación no dejaba espacio para preocupaciones. Pero pasaron las horas y, finalmente, tuvo hambre. Acudió entonces, según era su hábito, a buscar el plato de lentejas. Pero tropezó con la novedad de que debía pagar por él. Y para esto necesitaba dinero. No debió extremarse en sus indagaciones para enterarse que, al no disponer de bienes recibidos por herencia, el único medio lícito para ganar dinero que admitía la sociedad en la que se estaba insertando era el trabajo. Y ahí se encontró con la primera negación de la libertad, porque frente a la ineludible necesidad de trabajar él no tenía posibilidad de elección, que es condición y consecuencia de la libertad, puesto que ésta supone, precisamente, la opción por la negativa, la potestad de decir que no. Pero el liberto no tenía riquezas, y sólo los ricos tienen la posibilidad de elegir entre trabajar o no hacerlo. Resignado así a trabajar, se enfrentó entonces a una nueva disyuntiva: hacerlo por cuenta propia o trabajar para otro. Carente de un capital propio, descubrió inmediatamente que se le negaba por segunda vez la libertad, y esta vez por partida doble, ya que no sólo no podía escoger entre trabajar en forma autónoma o dependiente, sino que, impuesta la segunda -como consecuencia de su pobreza-, tampoco podía elegir para quien trabajar, dado que esta posibilidad de elección es excepcional, y está limitada a algunos pocos trabajadores altamente calificados en circunstancias también infrecuentes. Hasta que finalmente fue contratado (1), pero con este logro apareció la tercera concesión de libertad, ahora ya -cual si fuera un crescendo irresistible- en una triple manifestación, porque el trabajo subordinado supone, precisamente, entrega de libertad personal, que se manifiesta en la subordinación a los poderes de organización, dirección y disciplinario del empleador. Trilogía ésta homologable a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que, monopolizados por una de las partes, implica en una relación bilateral el riesgo cierto de un autoritarismo extremo y, como tal, una severa negación de la libertad. Negada así tres veces la libertad, accedió el ahora trabajador al plato de lentejas. Y si bien es evidente que la vida de cada uno de los seres humanos transcurre siempre en algún punto intermedio e inestable entre la libertad y la esclavitud, sin quedar nunca instalada plenamente en uno u otro extremo, ofendía a la cultura liberal y humanista del siglo XIX que, para acceder a una vida digna, fuera necesaria una desmesurada pérdida de libertades. Porque tal resignación era en sí misma una negación de la dignidad humana. Fue así entonces como comenzó a construirse el triángulo virtuoso de la protección. II. Libertad, Igualdad, Fraternidad (El triángulo virtuoso y dinámico de la protección) Repasemos, con el riesgo del exceso que encierra toda simplificación, lo que todos sabemos que ocurrió y que, al igual que aquella resignación de libertades, también supuso una secuencia en tres etapas. La primera reacción de la sociedad humanista y liberal del siglo XIX fue excluir al contrato de servicios -en la calificación de Von Gierke (2)- de las regulaciones comunes contenidas en los códigos civiles y comerciales, en la inteligencia de que, si lo que se comprometía era una porción de libertad, y ese compromiso se asumía sinlibertad, éste no era un contrato más. Y, tal vez, ni siquiera fuera un contrato. El instrumento que se utilizó fue la norma de fuente estatal, con la que, en defensa de la libertad de aquellos cuyo único patrimonio eran ellos mismos y su capacidad de trabajo, se introdujeron limitaciones a la autonomía de la voluntad. A partir de entonces, habría materias sobre las que no se podía negociar, imponiéndose así límites al objeto del pacto laboral. No es casual que el símbolo histórico de esa intervención normativa haya sido la limitación de la jornada de trabajo, con la fijación de un tope a su duración, lo que suponía, en los hechos, un acotamiento temporal a la libertad que el trabajador entregaba a cambio del salario. Pero esta regulación del tiempo de trabajo -más aún que cualquier otro derecho de los trabajadores- fue también, si no principalmente -lo que la transformó por esto en expresión y producto emblemático de las luchas obreras-, el resultado del reclamo colectivo, que insinuó, desde sus primeras manifestaciones, la que habría de ser la segunda -y fundamental- etapa del iter protector. En efecto, la organización sindical y los mecanismos de autotutela y autorregulación colectivos, habrán de configurar el sistema de relaciones colectivas de trabajo, en cuyo ámbito los trabajadores alcanzaron un equilibrio en la capacidad de negociación al que, individualmente, rara vez podían acceder. Y con estos dos grandes instrumentos -las regulaciones heterónomas de fuente estatal y el sistema de relaciones colectivas de trabajo-, parecía haberse alcanzado un adecuado nivel de protección de los trabajadores. Algo fundamental, sin embargo, estaba faltando. Y tal carencia se evidenció antes de que terminara la primera mitad del siglo XX, cuando la sociedad advirtió que la protección a partir de la contratación y al interior del vínculo laboral nunca sería suficiente mientras éste estuviera sitiado por un contexto de inseguridad social. Porque también se erosiona la libertad, como en su momento advirtió Roosevelt (3), cuando hay necesidades insatisfechas. Se imponía entonces dar una respuesta a aquellos que, en el decir de Pessoa, no están resguardados del viento de la suerte por el biombo de la riqueza (4). Y tal respuesta la habría de aportar el sistema de seguridad social, que tendería a una equitativa distribución de la riqueza a partir del principio de solidaridad. De este modo, con las normas de fuente estatal, el sistema de relaciones colectivas de trabajo y la seguridad social, quedó conformado algo así como un triángulo virtuoso de la protección. Triángulo que, por el fuerte protagonismo que le cupo a las regulaciones, los organismos y los recursos estatales, se dio en llamar estado de bienestar, y que tenía, cuando menos, dos características notables. La primera es una suerte de relación dinámica de compensación entre sus tres lados, de modo que la menor extensión de alguno de ellos reclamará o provocará un mayor desarrollo de los otros. Y, simétricamente, el crecimiento de uno admitirá la reducción de otro (5). Así, por ejemplo, si el sistema de relaciones colectivas funciona plenamente, en un marco de irrestricta libertad sindical, y existe un fuerte desarrollo de la seguridad social, las regulaciones estatales podrían reducirse en su extensión y contenidos. En cambio, una seguridad social precaria o la debilidad sindical, reclamarían un mayor protagonismo de las normas de fuente estatal. Pero hay algo más en el triángulo. Con las normas de fuente estatal se intentó recuperar y poner límites a la libertad perdida, el sistema de relaciones colectivas de trabajo abrió la posibilidad de la igualdad en las negociaciones entre trabajadores y empleadores, y la seguridad social, apoyada en el principio de solidaridad, era la concreción moderna de la fraternidad. Libertad, Igualdad y Fraternidad, nada menos que los postulados fundamentales de la revolución burguesa del siglo XVIII, que se materializaban en la mitad del siglo XX, abriendo las puertas a los que también se llamaron los treinta años gloriosos. O, quizás, esas tres décadas apenas conformaron la paz de los treinta años, porque a partir de los setenta, por una concurrencia de causas, pareció comenzar a resquebrajarse el consenso que sostenía al estado de bienestar, cual si quisiera volver a alentarse una impiadosa guerra de ricos contra pobres. De todos modos, y como quiera que se lo vea, no se puede ignorar que con los setenta algo comenzó a cambiar. III. Algo está pasando Quien fuera hasta 1994 Ministro de Finanzas de Nueva Zelanda, la señora Ruth Richardson, publicó al año siguiente de su alejamiento del gobierno un libro (6) que es una suerte de explicación y balance de las políticas que impulsó, y que contribuyeron a producir una importante transformación de la realidad económica y social de su país. No voy a hacer aquí una valoración de las modificaciones introducidas en Nueva Zelanda en el campo de las relaciones laborales a partir de la controvertida Ley de Contratos de Empleo, del mes de mayo de 1991 (7), pero sí quiero detenerme en una reflexión que hace la señora Richardson al exponer las dos reformas no producidas y que, a su juicio, son sus asignaturas pendientes. La primera de éstas sería la supresión del salario mínimo, instituto éste que, según considera la ex ministro, al poner un precio mínimo al trabajo, introduce una inaceptable distorsión de la libertad que debe imperar en el mercado de trabajo (8). La segunda reforma que también habría debido producirse y no se hizo, es la supresión de los tribunales de trabajo, dado que, como también explica Richardson desde su particular óptica, tales tribunales se ocupan de las cuestiones relacionadas con los contratos de trabajo y, a su criterio, éstos son esencialmente iguales a los contratos normales (9), lo que la lleva a concluir que nada justifica que existan juzgados especializados para esa materia. Probablemente si Héctor-Hugo Barbagelata analizara las precedentes afirmaciones, las enmarcaría en los supuestos que, según refiere, impulsaron a George Bernard Shaw a descalificar a los razonadores complacientes que defienden villanías que sublevarían a los criminales profesionales (10). Es que, efectivamente, el impiadoso e impúdico modelo neocapitalista ha llevado a que, en sus manifestaciones extremas, hoy se puedan hacer, impunemente, afirmaciones que, ayer nomás, habrían sido consideradas indecentes. En el caso de la señora Richardson, sólo la eminencia de su docta ignorancia -como la podría calificar Sciascia- o la impudicia de su soberbia, o la necesaria combinación de ambas, pueden llevarla a afirmar que el contrato de trabajo es un contrato como cualquier otro. A menos, claro está, que se considere que el compromiso personal y la resignación de libertades que supone el trabajo dependiente, deben ser datos comunes a las contrataciones de cualquier tipo que se celebren en la sociedad que imagina o a la que aspira la ex ministro neocelandesa. De todos modos, afortunadamente, como tantas veces y en tantos ámbitos, los extremistas, en esta materia, son una minoría que, aunque produzca espanto y hasta genere el temor de su eventual prevalencia, no refleja el sentir general y muy difícilmente prospere en sus pretensiones. Su condición marginal, sus exageraciones y su probable inviabilidad, sin embargo, no deben hacernos ignorar que algo está pasando. Porque, en efecto, y sin llegar a los extremos señalados, lo cierto es que los últimos años, con inicios que pueden situarse en los setenta, han sido testigos de importantísimas transformaciones en el derecho del trabajo y en la seguridad social. Y es así como, insistentemente, los ius laboralistas de cada país son asaltados por un encadenamiento de angustias que los lleva a preguntarse: ¿Qué está pasando? Lo que sucede aquí, ¿también ocurre allí? ¿Qué podemos esperar? ¿Qué debemos hacer? ¿Qué podemos hacer? Y, en todo caso, ¿por qué? Los grados de certeza en la respuesta que admite cada una de esas preguntas son variables, y en más de un caso no superan la mera especulación. El observador que haciendo el doble esfuerzo de superar la angustia y despojarse de la pasión intente responder a tales interrogantes, debe comenzar por distinguir los tres grandes ámbitos en los que se expresa el derecho del trabajo, y en los que se manifiesta la convulsión que supone todo cambio: * el mundo del trabajo * las regulaciones laborales * la doctrina jurídica laboral. Pero, al mismo tiempo, y aunque resulte imposible desconocer la imbricación natural de estos tres ámbitos, también deberá advertir que: a) las evidentes influencias recíprocas entre ellos no suponen un desarrollo sincrónico ni una correspondencia necesaria en sus transformaciones; y b) las transformaciones, de cada uno de ellos, no han sido iguales -y hasta pueden ser opuestas- en los distintos ámbitos nacionales. La limitación que suponen estas prevenciones para una presentación exhaustiva de lo que genéricamente se puede enunciar como la situación actual del derecho del trabajo, no obsta a que se pueda intentar un señalamiento de los cambios más importantes que se han producido en los últimos tiempos en el mundo del trabajo y, frente a ellos, de los dos grandes grupos de reacciones doctrinarias -e ideológicas- y normativas que ellos han provocado. IV. ¿Qué cambió en el mundo del trabajo? En cada oportunidad en la que he intentado hacer un catálogo de las transformaciones producidas en el mundo del trabajo, me encuentro con un listado más amplio, variado y complejo que el anterior. Ocurre, en efecto, que la vorágine del cambio tecnológico, en un contexto de globalización de los mercados y de redefinición de las estrategias empresariales, ahora caracterizadas por procesos de concentración, fusión e integración de sociedades y descentralización productiva (11) -acentuados si no promovidos por aquél-, sumado todo ello al debilitamiento del poder de los estados nacionales y a las recurrentes crisis económicas y las consecuentes políticas de ajuste -más severas a mayor condicionamiento del poder político nacional por los organismos financieros internacionales-, supone una concurrencia de causas que lleva a que el mundo del trabajo hoy exhiba como notas relevantes: * Modificaciones permanentes de la estructura de las empresas y su organización y del empleo y, con éstas, de los sistemas de relaciones de trabajo en general. * Cambios en el desempeño del Estado como regulador y garante de objetivos de empleo, salarios y condiciones de trabajo, pero también en su comportamiento como empleador, condición desde la cual, en los últimos tiempos, pretende aparecer como modelo para el sector privado aunque, en algún caso, al precio de la contradicción con aquella función. Transformaciones éstas que resultan influidas, a su vez, por la penetración de una cultura privatista y descalificadora del estatismo y las regulaciones, y que, en el campo de las relaciones de trabajo, se traducen en una tendencia hacia la desestatutarización -esto es, el paso de las vinculaciones estatutarias a las contractuales-, que supone, a su vez, una flexibilización comparable a la deslaboralización que se produce en el sector privado. * Cambios en los procesos productivos que, por la introducción de nuevas tecnologías, han modificado radicalmente las calificaciones laborales y provocado, además, un mayor desarrollo de los sectores terciarios frente a los manufactureros y una progresiva esfumación de las diferencias entre trabajadores manuales y no manuales. * Tendencia hacia puestos de trabajo escasos, altamente calificados y tal vez bien remunerados, pero acompañada de una rápida pérdida de las calificaciones. * Prevalencia de contrataciones temporarias o a tiempo parcial en perjuicio de los contratos permanentes y a jornada completa. * Reaparición y nuevo desarrollo del trabajo a distancia. * Coexistencia de un sector moderno o estructurado con el que se ha dado en llamar no estructurado, que conforma un nuevo y atípico colectivo laboral cuyas carencias lo hacen más vulnerable pero que, al mismo tiempo, entraña novedosos riesgos para los intereses del Estado y de los actores sociales tradicionales. * Deslaboralización de las relaciones de trabajo, que puede ser total, con modalidades de contratación de prestaciones personales no laborales excluidas así del ámbito regulado por el derecho del trabajo, o parcial, por la vía de la desalarización de una parte de las remuneraciones que perciben los trabajadores. * Cambios en los roles tradicionales del hombre y la mujer, tanto en el mundo del trabajo como frente a la asunción y el ejercicio de derechos y responsabilidades familiares. * Cuestionamiento de la representatividad de los sindicatos tradicionales, agravado por la presencia creciente de colectivos no sindicalizados o con menor tendencia a la sindicalización -profesionales, técnicos altamente calificados, mujeres, trabajadores a domicilio, trabajadores precarios e informales, etc.-. * Instalación de un desempleo ya no cíclico ni coyuntural, sino estructural, con signos preocupantes de permanencia e incremento, aún en contextos de progreso económico, lo que permite hablar de crecimiento sin empleo. * Severa crisis financiera de la seguridad social. Frente a estas nuevas realidades, y en un esfuerzo de síntesis, aparecen dos grupos de reacciones promovidas desde la doctrina -o la ideología- e instrumentadas -o instrumentables- normativamente: la propuesta del neocapitalismo y la respuesta desde el derecho del trabajo. V. El exabrupto neocapitalista 5.1. Valores en crisis (12) Cada vez se evidencian como menos nuevas -o sea, más viejas- las novedades que se proponen desde el neocapitalismo. Basta volver a leer a Sinzheimer (13) para advertir que ya en 1933 el gran jurista alemán previno sobre la supuesta crisis del derecho del trabajo y el debate axiológico que en realidad subyacía en ella. Hoy, actualizando los reclamos de entonces, la eficacia económica -pero no su eficiencia- exige la demolición del estado de bienestar con el abandono del principio protectorio, la individualización y deslaboralización de las relaciones de trabajo y la sustitución del modelo solidario de la seguridad social por mecanismos de autoprotección individual como única respuesta a las contingencias sociales. a) La crisis en el derecho del trabajo En rigor, la verdadera crisis del derecho del trabajo -al igual que en la seguridad social- se origina en la ignorancia -no siempre inimputable- de los valores que lo sustentan, comenzando por el primero de ellos, esto es -como nunca será exagerado subrayar-, la protección de la libertad de los que deben resignarla para acceder a un sustento digno para sí mismos y su familia. Sólo este desconocimiento puede explicar que se promueva, desandando el camino de la protección, primero la precarización de las vinculaciones laborales, luego la individualización de las negociaciones y, finalmente, la deslaboralización de las relaciones de trabajo. Todo esto, claro está, en nombre de la libertad, invocación que, en su parcial -pero oculta- verdad encierra una enorme falacia. Porque a lo que verdaderamente se aspira con la progresiva eliminación del derecho del trabajo -y de esto se trata- es nada menos que a cancelar las limitaciones a la libertad de quienes no necesitan trabajar hasta legitimar su prepotencia sobre los que sí se ven forzados a hacerlo. Así, en un enésimo uso fraudulento del lenguaje, la demanda de los autodenominados neoliberales no es a favor de la preservación de libertades resignadas u obstaculizadas, sino de los derechos de aquellos a cuyo favor y en cuyo principal beneficio se produce tal limitación. El lenguaje se sincera, empero, cuando los ideólogos del nuevo modelo ya no hablan de trabajadores, sino de recursos humanos (14) que, según se pretende, deben ser traficados en un desregulado mercado de trabajo. b) La crisis en la seguridad social Y también en la seguridad social se manifiesta la crisis de valores. Aquí, la que en su momento bien denunció Plá Rodríguez como una inversión de tendencias (15) es, en puridad, una profunda revisión de valores, que supone, al igual que en el campo de las relaciones de trabajo, un impúdico -pero no menos imprudente- retroceso ético. Porque no de otro modo se puede describir -casi sin necesidad de calificar- la sustitución de la solidaridad por el egoísmo y la distribución de la riqueza -a través de los sistemas de reparto- por la acumulación individual -en las cuentas de capitalización-. Lo curioso es que en los sistemas previsionales de capitalización el egoísmo que lo inspira no siempre -y tal vez sólo raramente- garantiza una ventaja para el supuesto beneficiario, ya que el único beneficio asegurado es el lucro del administrador de los ahorros de aquél -que debe pagar altas tasas por tal administración (16)-. La inversión de los valores promovidos y preservados en la nueva seguridad social llega así al punto del grotesco, ya que, abandonada a la suerte del acaso individual la protección frente a las contingencias, no será la libertad -en cuanto liberación de la necesidad- lo que se garantice sino la propiedad. Pero no la de todas las personas, sino tan sólo la de las empresas administradoras de fondos de pensiones. De todos modos, la malversación del lenguaje que implica considerar a estos sistemas privados como expresión de la seguridad social (17), es casi un reproche menor frente al enorme daño que esa inversión de principios y de valores protegidos probablemente acarree, en el mediano plazo, a la cohesión social y, con ella, a la convivencia civilizada. 5.2. Otro nuevo derecho En el año 1920, Alfredo L. Palacios, que en 1904 había sido elegido en la Argentina como el primer diputado socialista de América, y luego fue profesor de derecho del trabajo y Rector en la Universidad Nacional de La Plata, publicó un hermoso libro dedicado al derecho del trabajo, que tituló "El nuevo derecho" (18). Hoy, el neocapitalismo pretende redefinir el objeto del derecho del trabajo -esto es, la protección de las personas que trabajan- con su absorción o sustitución por otro nuevo derecho. Como críticamente lo presenta Gerard Lyon Caen (19), este derecho del empleo -o derecho del mercado de trabajo, en la expresión de Palomeque (20)-, pretende adecuar las normas laborales a las exigencias de la economía de mercado, persiguiendo como prioridad la reducción del costo laboral, en una suerte de derecho del trabajo a la inversa... orientado únicamente en el sentido de los intereses de la empresa (21). En estos términos, la exposición de los nuevos valores y su respuesta técnica bajo la forma de un derecho del empleo o del mercado de trabajo, que pretende desplazar -si no demoler- tanto al derecho del trabajo como a la seguridad social, no admite ya la apelación a eufemismos: la mercancía que es objeto de tráfico en el mercado de trabajo no puede ser otra que el trabajo; pero si se advierte, antes y además, que el trabajo es inseparable de la persona que lo ejecuta -esto es, el trabajador-, el mercado del que se trata es un mercado de trabajadores. Objetivados -antes que subjetivados- éstos bajo la desgraciada expresión recursos humanos (22). Y ésta, en nombre de la libertad -aunque no de todos ni para todos- es, así, la propuesta superadora del neocapitalismo después de más de ciento diez años durante los cuales, desde diferentes posiciones ideológicas y confesionales, pero con la referencia primaria a la Encíclica "Rerum Novarum", el pensamiento humanista aspiró a construir una sociedad en la que el trabajo no sea una mercancía. VI. Los caminos de la libertad y la esperanza Insisto en evitar las referencias al modelo economicista prevaleciente en términos de neoliberalismo -en la calificación en la que tienden a coincidir sus defensores e impugnadores-, a partir de la convicción de que es apenas circunstancial y no necesaria -cuando no contradictoria- la vinculación de ese modelo con la libertad, mientras que sí es directa -y en algún momento inevitable- su identificación con las prácticas prepotentes del capitalismo sin control ni limites. Pero esta malversación de lenguajes y valores, requisito también ineludible de las falacias neocapitalistas, no es, afortunadamente, el único discurso de la libertad. Ni, menos aún, la única posibilidad. Como liberalde la libertad se expresó sí, por ejemplo, Franklin Delano Roosevelt, cuando advirtió que la libertad supone necesariamente libertad de expresión, libertad de creencias, liberación del temor y liberación de la necesidad (23). Y, también por esto, liberales han sido, siempre, tanto el derecho del trabajo como la seguridad social, en la inteligencia de que poner límites a la posición de supremacía del empleador y promover la distribución de la riqueza, son los instrumentos para liberar de la necesidad y el temor a aquellos cuyo único patrimonio son ellos mismos y su familia y su capacidad de trabajo. Esto es, las personas alrededor de quienes se construyeron aquellas disciplinas y las normas que las tornaron operativas. Con éstas, frente al exabrupto neocapitalista, en el marco del nuevo mundo del trabajo, también hay otras voces y otras experiencias -bien distintas de las de los modernos Gradgrinds y Bounderbys (24)-, que están expresando desde los fundamentos y los principios del derecho del trabajo y su complemento necesario, la seguridad social, que todavía es posible transitar hacia un mundo más justo a través de los caminos del humanismo y la libertad. 6.1. Las voces En esta línea se inscribe, por ejemplo -entre otros muchos aportes para una renovación y expansión del derecho del trabajo- la mayoría de los treinta y nueve estudios elaborados como homenaje al Profesor Héctor-Hugo Barbagelata y presentados en la obra "Evolución del pensamiento iuslaboralista" (25). Pero donde, para mi gusto, se refleja con mayor nitidez esta concepción que permite ver e imaginar los nuevos rumbos por los que transita hoy el verdadero derecho del trabajo, es en el excelente informe para la Comisión Europea, realizado por el equipo interdisciplinario de expertos (26) coordinado por Alain Supiot, que en su versión española se tituló "Trabajo y empleo; transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa" (27) -también conocido como "Informe Supiot"-. Una síntesis de esta perspectiva queda expuesta en las propias expresiones del Informe, cuando, a partir de un diagnóstico sobre la evolución socioeconómica y sobre la consideración de las exigencias democráticas que han presidido el establecimiento del derecho social (28), se expresa que "El derecho social ha aportado al terreno socioeconómico exigencias democráticas específicas, que deben mantenerse y formularse de nuevo, habida cuenta de la actual situación. El Grupo ha prestado especial atención a cuatro de ellas. En primer lugar, la exigencia de igualdad debe mantenerse, pero debe integrar la problemática relativamente nueva de la igualdad hombre/mujer. En segundo lugar, la exigencia de libertad supone que se mantenga la protección del trabajador contra la dependencia. Ahora bien, ésta adopta nuevas formas. En tercer lugar, la exigencia de seguridad individual, basada en un amplio abanico de derechos sociales, no debe replantearse, desde luego, como una seguridad contra un riesgo excepcional, sino frente a una situación aleatoria que se ha vuelto omnipresente, habida cuenta del crecimiento ineluctable de la incertidumbre. Se trata, pues, de integrar la gestión de la incertidumbre en la definición misma de la seguridad. Por último, los derechos colectivos son los garantes de una participación efectiva de las personas afectadas en la definición del sentido del trabajo, de las finalidades y de los medios del desarrollo económico. Por ello, deben mantenerse, abriéndose a nuevas formas de representación, de acción y de negociación colectiva no exclusivas de las anteriores. El Grupo se ha dedicado, por tanto, a proporcionar una nueva formulación de las condiciones de efectividad de estas cuatro exigencias en distintos aspectos del derecho del trabajo. Para tal fin, no ha intentado inventar un modelo completamente nuevo, sino aunar de manera selectiva tendencias ya aparecidas en la evolución del derecho europeo, y proponer un marco inteligible que permita orientar las políticas futuras" (29). 6.2. Las experiencias No sería posible, ni parece necesario para el sentido que tiene esta presentación, exponer la variedad de experiencias normativas y prácticas que muestran la extraordinaria actualidad y vitalidad de los principios e institutos del derecho del trabajo y de la seguridad social para responder a los desafíos que plantea hoy el mundo del trabajo. Quiero entonces, a modo de muestra significativa, destacar dos de las muchas respuestas que se están dando al nuevo contexto, y que son, a mi juicio, representativas del camino posible para generar la respuesta que reclama la supervivencia de los valores del humanismo y la libertad: la expansión del ámbito de aplicación del derecho del trabajo y las nuevas fronteras de la negociación colectiva. a) Expansión del ámbito personal de aplicación del derecho del trabajo Si la relación de dependencia ha sido -es y debería ser- la puerta principal de acceso al derecho del trabajo, las nuevas formas que ha asumido la prestación personal del trabajo, empiezan a reclamar que se agrande la puerta. Esto supone, en realidad, potenciar el reconocimiento de la subordinación económica como dato relevante, frente a la exigencia -en general excluyente- de la subordinación jurídica. En muchos casos, tal ampliación se produce de modo casuístico por la vía de la jurisprudencia. Existen ya, sin embargo, algunas respuestas normativas que generan una expansión del ámbito de aplicación personal de la legislación laboral, y que establecen una suerte de núcleo duro común a distintas formas de trabajo típicamente dependiente pero, también semidependiente, diseñando así una verdadera segmentación (30) del régimen tutelar. Ejemplo de esto es el tratamiento que se da en la legislación alemana a los cuasiasalariados o trabajadores asimilables a los asalariados, a los que se aplican ciertas normas de la legislación laboral general -vacaciones, algunas normas convencionales, acceso a los tribunales del trabajo- (31). En la misma línea se inscribe en Italia la Ley 533/1973, que regula supuestos de parasubordinación, situación que da lugar a una graduación articulada del conjunto de derechos y garantías que constituyen el estándar medio de tutela asignada al trabajador protegido por el derecho del trabajo (32). b) Una nueva dimensión para la negociación colectiva A partir de la experiencia de los instrumentos propios del derecho del trabajo, la negociación colectiva, en sus expresiones auténticas, se ha exhibido como una inigualable vía de democratización de las relaciones laborales. Hoy, el nuevo mundo del trabajo, y las exigencias sociales de democracia en todas las manifestaciones de la convivencia, reclama una redefinición general de la forma de legitimación de las normas que regulan las conductas de sus protagonistas, lo que lleva a reclamar en éstas más consenso y menos unilateralidad y heteronomía. Como bien observa María Emilia Casas Baamonde, luego de recordar que la negociación colectiva se ha convertido en un factor esencial de organización del trabajo ...,(ella es) la institución que conoce elementos más nuevos y líneas de cambio más marcadas en las dos últimas décadas y que, a su vez, posee mayor capacidad para introducir innovaciones y exigir modificaciones en las organizaciones y estructuras de representación de trabajadores y empresarios (33). La experiencia comparada permite observar así una potenciación y enriquecimiento de la negociación colectiva en orden a: * ámbito personal * ámbitos funcionales * relaciones entre las fuentes normativas * materias negociadas. 1) Nuevos ámbitos personales Siendo que el sujeto sindical es insustituible en la negociación colectiva, el supuesto debilitamiento de aquél podría poner en cuestión un nuevo desarrollo de ésta. La realidad muestra que no sólo no es esto lo que ocurre -como tampoco es generalizada la debilitación sindical (34)-, sino que, al aparecer nuevos sujetos empresariales y laborales, que se organizan colectivamente o reconocen representatividad a los actores colectivos -tradicionales y no tradicionales-, la negociación colectiva tiene -o puede tener- una nueva proyección. En Francia, por ejemplo, el acuerdo del 16 de abril de 1996 entre la Federación Francesa de Sociedades de Seguro (FFSA) y la Federación Nacional de Sindicatos de Agentes Generales de Seguros (FNSAGA) es una virtual convención colectiva para trabajadores autónomos (35). En cuanto a los empleadores, además, los procesos de integración regional y la globalización han hecho aparecer también nuevos sujetos que desbordan los límites nacionales y llevan, a su vez, a una renovación de los ámbitos funcionales de la negociación. 2) Nuevos ámbitos funcionales En los términos en los que la presenta el Informe Supiot, la nueva realidad muestra una verdadera explosión de las instancias de negociación, que lleva, a partir del debilitamiento del marco nacional en la práctica de las negociaciones colectivas, tanto a una mayor descentralización hacia la empresa, como nuevas formas de centralización, tales como los acuerdos interprofesionales y los pactos sociales, e incluso negociaciones y convenciones que exceden las fronteras nacionales (36). Si el convenio colectivo de empresa multinacional -del que como ejemplo cercano en el tiempo y el espacio puede mencionarse el celebrado entre la empresa Volkswagen de Argentina y Brasil con los sindicatos nacionales de estos dos países (37)- ya supone un desborde del marco nacional, más amplios aún son los convenios de grupos de empresas, redes de empresas y, por cierto, los de nivel comunitario. Entre estos últimos, los ejemplos más mencionados son los acuerdos celebrados entre las Confederaciones Europeas más representativas (CES, UNICE y CEEP) regulando el contrato de trabajo a tiempo parcial y los permisos parentales (38). c) Nuevas relaciones entre las fuentes convencionales y con las reglas heterónomas Una nueva consideración de la estructura de la negociación colectiva y su relación con la ley, permite al mismo tiempo una enriquecedora redistribución de los espacios normativos (39) tanto entre las fuentes autónomas y la heterónomas, como entre diferentes ámbitos funcionales de los productos de las negociaciones colectivas. En este segundo caso, amén de la variedad de mecanismos de articulación de convenios, valga como ejemplo la experiencia de las cláusulas de descuelgue admitidas en España por el juego de los artículos 82.3, 85.1 y 41.2 del Estatuto de los Trabajadores (40) y que, con una adaptación al modelo nacional, fueron también aceptadas por la legislación argentina a partir de la reforma introducida con la ley 25.250, del año 2000, a la ley 14.250 -nuevo artículo 27- (DT, 2000-A, 1284; 1953-633, t. o. 1988-A, 411). d) Nuevas materias Como bien observa Casas Baamonde, la negociación colectiva encierra hoy contenidos materiales más completos y variados, pues no es sólo que sus objetos tradicionales reciban tratamientos nuevos (por ejemplo, los salarios, sus estructuras variables y su vinculación a objetivos productivos y al empleo), es que se ocupa de cuestiones nuevas, antes desconocidas o marginales, introduciendo mayores dosis de disponibilidad sobre el bloque de materias laborales y de protección social conexas (41). Y menciona así, como ejemplos, los compromisos empresariales de creación de puestos de trabajo o de mantenimiento de los existentes, la formación y calificación profesional, la reducción y reorganización del tiempo de trabajo, la protección de la salud en el trabajo, la seguridad social y los planes de retiro o jubilación y sus dificultades financieras, las medidas de lucha contra las discriminaciones, etc. También -y sin ignorar los riesgos que ello puede acarrear y la responsabilidad que en consecuencia reclama de los actores sociales- suponen un enriquecimiento del contenido de la negociación colectiva los acuerdos en los que las partes, como manifestación de las concesiones recíprocas que definen la verdadera negociación, acuerdan reducciones salariales o de la jornada de trabajo a cambio de garantías de estabilidad o limitaciones de la facultad del empleador para producir despidos por causas económicas o empresariales. Y en la misma línea de promoción del consenso y el acuerdo de sus destinatarios se inscribe la reducción de la jornada laboral a 35 horas, en Francia, con las leyes Aubry -del 13 de junio de 1998 y del 19 de enero de 2000-, que derivan su instrumentación a la negociación colectiva. VII. ¿Entonces? La ambigüedad del adverbio "entonces" permite que con él se evoque simultáneamente tanto una situación pretérita -sea próxima o lejana- como las conclusiones de una suma de observaciones y reflexiones. Ambas significaciones concurren cuando se aborda hoy el estado actual del derecho del trabajo, nacido en un pasado cuando el futuro poco -o nada- se parecía a este presente. Pero si los instrumentos entonces diseñados no se adaptan a esta realidad, esto no significa, en modo alguno, que pueda justificarse una impugnación de los valores humanistas y liberales que lo inspiraron, porque esto llevaría naturalmente a poner en cuestión la esencia y los principios y, con ellos, la propia existencia del derecho del trabajo. Se trata, entonces, de saber oponer, a las propuestas de retracción o implosión que trae la prepotencia de la barbarie neocapitalista, una respuesta democrática y solidaria que suponga, contrariamente a lo reclamado por aquélla, una actualización de los instrumentos y una nueva expansión del derecho del trabajo. ¿Es esto posible? ¿Lo es en el corto plazo? Algunas experiencias europeas recientes podrían sugerir que sí. Desde América Latina, en cambio, no es fácil responder a estas preguntas con optimismo. Bertrand Russell decía que optimista es, en la actualidad, el hombre que juzga posible que el mundo no se eche a perder aún más. En estos términos, cuando la ideología del mercado extiende la voracidad de su vocación totalitaria sobre todas las expresiones de la vida humana, destruyendo en su afán de conquista los valores del humanismo, el amor al prójimo, la ilustración y la solidaridad, no es fácil ser optimista. Como en 1854, cuando publicó su emotiva novela, también hoy Charles Dickens podría decir que vivimos tiempos difíciles. Soy, sin embargo, un hombre con esperanza. No con la ilusión, entre cándida y lúdica, de Eduardo, el personaje imaginado por Goethe para "Las afinidades electivas", cuando afirmaba que como lo posible es imposible, me imagino que lo imposible acabará siendo posible. No se trata de esto, porque la esperanza nunca es ilusión ni juego de palabras, sino una actitud que nace de la razón, la memoria y el compromiso. La vocación democrática, humanista y liberal del derecho del trabajo tendrá la posibilidad de preservarse que le demos aquellos que comprendamos su esencia, recordemos su razón de ser, y nos comprometamos a llevarla a la práctica. Creo sí, entonces, que es tiempo de esperanza. Pero, claro está, la esperanza reclama compromisos. Y el primer compromiso debe ser el nuestro.
Posted on: Thu, 26 Sep 2013 21:24:10 +0000
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