Há alguns anos, uma ex-namorada, após uma conversa agradável e amistosa, decidiu despedir-se da seguinte maneira: "Samuel, estou cansada e preciso dormir. No entanto, antes de ir, tenho algo para dizer: você deveria pensar mais no outro". Analisemos. Se ela precisava ir embora, por que a acusação de egoísmo ou egocentrismo foi formulada ao final do diálogo? Como eu me defenderia, se a conversa havia chegado ao fim? Que oportunidade eu teria de provar o contrário, se a pessoa já anunciou que desligaria o telefone? Preocupado com a minha defesa, respondi: "Se você precisa ir agora, poderia ter apenas se despedido. No entanto, escolheu os últimos segundos da nossa conversa para fazer uma crítica moral. Você pode ir agora, se quiser, mas terá agido como uma pessoa covarde, pois bateu e agora pretende correr. Se fosse uma pessoa mais justa, teria me dirigido a crítica no início do diálogo e me dado a devida oportunidade de ser ouvido.". Minha manipulação deu certo e ela me deu oportunidade de ser ouvido. Detalhe crucial: ela era estudante de Direito (risos). O que essa história nos revela? Primeiro, que, infelizmente, nem todas as pessoas estão prontas para o exercício do contraditório. Segundo, que, na vida, primeiro é apresentada a acusação. Em seguida, a defesa. Trata-se de uma ordem cronológica que necessariamente deve ser observada. Logo, a INVERSÃO DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA E ACUSAÇÃO implica nulidade, por ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5, LIV) e da ampla defesa (art. 5, LV). Esse tem sido o posicionamento do STF e do STJ. Agora, aprofundemos. Em um processo criminal, durante a inquirição das testemunhas, primeiro é inquirida a testemunha da acusação e, em seguida, a da defesa (e já vimos o porquê). Ademais, a parte que arrolou a testemunha (acusação) deve iniciar as perguntas. Depois dela, a defesa também formulará perguntas. Por fim, o juiz, se necessário for, deverá perguntar. É o que estabelece o teor do art. 212 do Código de Processo Penal, que consagra o sistema do "cross examination", a saber: "Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)" Pergunta-se: e se não for observada a ordem de perguntas feitas à testemunha da acusação ou da defesa, haverá nulidade? Se, por exemplo, a defesa inaugurar as perguntas feitas à testemunha de acusação (que deveria ser indagada primeiramente por quem a arrolou, ou seja, pela acusação), haverá algum vício? A jurisprudência do STF e do STJ entendem a situação configura, na pior das hipóteses, nulidade RELATIVA, uma vez que não há, em princípio, prejuízo substancial para as partes. É o que se vislumbra no HC 115336/RS, decido pelo Plenário do Excelso Pretório. O fundamento invocado no julgado foi o princípio geral do Direito de que não há nulidade sem dano (pas de nullité sans grief). Uma boa quarta-feira para os meus queridos alunos. S.F.
Posted on: Wed, 31 Jul 2013 17:06:51 +0000
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