LA ESTAFA DE POLIZONAJE. ESTUDIO DE LA DOCTRINA, LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA. Antonio Pablo Rives Seva Fiscal del Tribunal Supremo forojuridico.jimdo/nueva-página-1/ bddoc.csic.es:8080/detalles.html?id=261196&bd=JURIDOC&tabla=docu Sumario.- I. POSICION DE LA DOCTRINA. II. EL POLIZONAJE EN LA LEGISLACION ESPECIAL. A) Transporte terrestre. 1.- Transporte por ferrocarril. 2.- Transporte por carretera. B) Transporte marítimo. C) Transporte aéreo. D) Conclusión. III. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA. I. POSICION DE LA DOCTRINA. No es unánime la doctrina en el tratamiento penal del polizonaje, esto es, la utilización fraudulenta de un medio de transporte colectivo sin pagar el precio del servicio establecido en las tarifas que sean de aplicación, bien por carecer de billete o por ser insuficiente en relación con las características del viaje. La tesis en favor de su punición se basa en que en este caso, como en todos los que Quintano [i] denomina con el castizo vocablo de gorronería (hospedaje, consumiciones en establecimientos de comidas o bebidas y transporte impagados), existe una ficción de solvencia que determina un beneficio y un correlativo quebranto patrimonial sin formales maquinaciones previas ni otro engaño que el implícito en la conducta. El engaño consiste en una implícita ficción de bienes; es decir, en hacer creer a la otra parte que todo está en orden, en frase de Mezger, pues lo habitual es pagar el servicio solicitado. Se apuntan también razones de carácter práctico porque, como señala Mapelli [ii] , debe pensarse que situar completamente fuera del ámbito penal el comportamiento del polizón supone favorecer la actuación del mismo, ya que la mera reclamación, por la vía civil, del importe defraudado al no haber satisfecho el precio del billete, es una actuación que en la mayoría de los casos habrá de resultar no sólo ineficaz, sino también notoriamente inútil. Por contra la doctrina mayoritaria, con diversa fundamentación, se inclina por considerarlo atípico. Así, Rodríguez Devesa [iii] niega que el polizonaje constituya delito de estafa por entender que no se produce perjuicio patrimonial alguno al transportista ; y apoya la tesis en favor de su impunidad con dos datos sumamente significativos : en primer lugar, el hecho de que la Ley Penal de la Marina Mercante lo equipare a la estafa, construyéndolo como un delito propio; y en segundo término por la observación de que hay numerosos medios de transporte, públicos y privados, que son usados por los que clandestinamente pretenden trasladarse de un lugar a otro, como, por ejemplo, buques o transportes militares, camiones dedicados al transporte de mercancías, vehículos particulares, en los que al estar ausente el cómodo recurso de la previa tarifa no hay posibilidad de fijar el lucro cesante, aunque la acción realizada por el que ilegalmente se aprovecha de ellos es la misma que cuando el servicio está a cargo de una gran compañía. Tampoco Muñoz Conde considera delictiva esta figura por los mismos motivos, dado que el simple hecho de viajar sin billete no ocupando plaza de viajero, no produce ningún perjuicio patrimonial al porteador. Sin embargo, y matizando la radical opinión sustentada en ediciones anteriores de su obra [iv] , viene ahora a reconocer [v] que otra cosa es que el polizón dé la apariencia de un pasajero normal que ha abonado el billete, pues en ese caso no sólo se dan el engaño bastante ( y, en consecuencia, el error), sino también la disposición patrimonial (el transporte) y el perjuicio, entendiendo que éste último no sólo consiste en el daño emergente, sino también en la pérdida de una ganancia a la que se tiene derecho por la prestación de algún servicio. No obstante, dice, el problema está en que de todos modos el servicio se presta, por lo que el sujeto activo del engaño no causa la disposición patrimonial, sino que se aprovecha de ella, siendo, pues, muy difícil encajar el supuesto dentro del concepto general de estafa. No faltan tampoco posiciones intermedias, como la de Antón Oneca [vi] que considera que el polizonaje podrá constituir delito de estafa cuando el polizón provoque la errónea creencia de tener derecho a la utilización del servicio, y no la habrá si, por el contrario, no produce ningún error, ya que lo utiliza clandestinamente ; opinión de la que participa Bajo Fernández [vii] , estimando que en el polizonaje existe un perjuicio patrimonial consistente en el lucro cesante que, como valor económico, puede formar parte del patrimonio. También de ecléctica puede considerarse la postura de Quintano [viii] , que observando cómo la ficción de solvencia va implícita en la mayor parte, por no decir en todas las hipótesis constitutivas de estafa en que la cosa o derecho se entrega con la engañosa esperanza de que la otra parte haga honor a lo convenido, destaca, desde el punto de vista criminológico, la facilidad ofrecida para la perpetración de esta defraudación, pues si quien va a vender un negocio puede informarse previamente de la solvencia del presunto comprador, en el caso del taxista o transportista sólo puede fiarse de las apariencias del solicitante del servicio, dándose por sentado que por el mero hecho de requerirse se está en disposición de sufragarlo, y al no hacerlo así se engaña. Reconoce este autor la dificultad que entrañará a veces discriminar la ilicitud civil de la estafa penal, lo que deberá hacerse en todo caso, sobre el presupuesto del engaño previo, atendiendo al factor culpabilista, rechazando el sólo dato de la objetividad del impago del servicio prestado. Naturalmente que las doctrinas expuestas dejan a salvo los casos expresamente regulados en las leyes penales especiales , concretamente en el campo de la Marina Mercante y Navegación Aérea a los que , en contra de lo que en principio pudiera pensarse , también les serán de aplicación los principios generales del delito de estafa perfilados por la doctrina y la jurisprudencia ; razón por la que Quintano critica ese sistema de incriminación específica que está más bien abocado a crear problemas que a resolverlos con la debida corrección , puesto que incita en sus estructuras a recusables soluciones de objetivismo [ix] y piensa que de lege ferenda debería arbitrarse un sistema de norma en blanco y de reenvío a la legislación común para evitar que la falta de coordinación de sus preceptos lleven a soluciones penológicas injustificadas [x] . Una vez que ha sido estudiada, siquiera sea someramente, la posición de nuestra doctrina , van a analizarse ahora los tipos regulados en la Legislación penal especial , indicando que en el Derecho comparado es excepcional el sistema de incriminación específica del polizonaje al margen de la estafa común , señalando con Quintano [xi] como muestra del mismo, el Código federal suizo de 1937 que tipifica la gorronería de transportes en su artículo 151 , el de Brasil que la preve en su artículo 176 referido a medios de transporte , y en el alemán , en el que con las leyes reformadoras de 1935 y 1953 se introdujo en el Código su parágrafo 269 a) destinado a incriminar la dolosa utilización de medios de transporte con la intención de no satisfacer el precio del servicio ; y con Cuello Calón [xii] , el Código penal y disciplinario de la Marina mercante francesa de 17 de diciembre de 1926 que castiga en su artículo 74 el embarque clandestino y la ley, también francesa de 31 de marzo de 1926 que sanciona la negativa a pagar el alquiler de los coches del servicio público (la llamada filouterie de transport). II. EL POLIZONAJE EN LA LEGISLACION ESPECIAL. La regulación jurídica del polizonaje no es uniforme para todos los medios de transporte. Por razones de método, atendiendo al medio geográfico en que el transporte de personas se verifique podemos hacer la distinción entre transporte terrestre, marítimo y aéreo ; distinción que indirectamente tiene en cuenta el bien jurídico protegido en cada caso : el económico del transportista, el orden público y la seguridad del viaje. A) TRANSPORTE TERRESTRE : 1.- TRANSPORTE POR FERROCARRIL : En el ámbito del trasporte por ferrocarril, la antigua Ley de Policía de ferrocarriles de 23 de noviembre de 1877 reguló en su Título V los delitos y faltas especiales contra la seguridad y conservación de los ferrocarriles , sin destinar precepto alguno al polizonaje. Fue en el Reglamento de 8 de septiembre de 1878 donde se señalaron las consecuencias de viajar sin billete, disponiendo que el viajero que no presente el billete que le da derecho a ocupar un asiento en los trenes, o que teniéndole de clase inferior ocupe uno de la superior, pagará en el primer caso el doble de su precio según tarifa, y en el segundo dos veces la diferencia de su importe, a contar desde la estación en que verificó su entrada en los trenes hasta el punto donde termine su viaje [xiii] (artículo 95) [xiv] . Aunque de dicho precepto resultaba con claridad meridiana que esa conducta del viajero quedaba relegada al orden del ilícito administrativo, la jurisprudencia desde sus origenes (Sentencias de 25 de enero de 1890, 8 de febrero de 1893 ...) le dio una dimensión que no tenía , pues vino a sancionar el impago del recargo con la calificación de estafa atendiendo a la mera situación objetiva de la insolvencia sin contar para nada con el factor culpabilístico y con el elemento engaño propio de éste delito ; criterio del que era partícipe la propia Fiscalía del Tribunal Supremo, que resolviendo la consulta planteada de si en los casos de estafas a las empresas de ferrocarriles por viajar sin billete habría de determinarse la cuantía de la defraudación por el importe del billete sencillo o por el doble, en una Instrucción de 10 de marzo de 1926 , sin plantearse mayores problemas decidió , como no podía ser de otro modo , que el dato a tener en cuenta para dicha determinación era el precio del billete sencillo fijado en la tarifa de la empresa [xv]. Sin embargo hay que reconocer que frente a esa incondicional sumisión de la jurisprudencia penal a las normas administrativas reglamentarias hubieron excepciones; así, la sentencia de 27 de octubre de 1949 (Ponente Sr. Díaz Plá) se apartó de esa tendencia y proclamó la independencia de las normas penales , declarando que no basta para calificar de estafa con la objetividad del impago del recargo, sino que es preciso que se aprecie en el viajero el propósito de defraudar los intereses de la empresa ferroviaria, lo que no ocurrirá cuando se pruebe que obró de buena fe [xvi] ; manteniéndose en esa misma dirección las sentencias posteriores sentando una doctrina que hoy día está completamente consolidada. En la actualidad, la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los transportes terrestres ha derogado expresamente la mentada Ley de ferrocarriles de 1877 defiriendo la derogación del Reglamento de 1878 a la entrada en vigor de los reglamentos generales de ejecución de la misma (Disposición derogatoria 2 y 3). Sin embargo, la vigencia del artículo 95 del Reglamento ha sido respetada por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre que aprueba el Reglamento de Ordenación de los transportes terrestres, que sólo deroga los capítulos I, II, IX y X del de 1878 (Disposición sobre derogaciones y vigencias). Pero no obstante la vigencia expresamente declarada del mentado artículo 95, habrá que entender que carece de eficacia al estar en contradicción con el tratamiento dado por el nuevo Reglamento de 1990 que prohibe a los usuarios del ferrocarril viajar sin título de transporte o con título que resulte insuficiente en función de las características del viaje y condiciones de utilización según la tarifa aplicable (artículo 293. 1. 11), sancionando el incumplimiento de tal prohibición con una multa de 5.000 a 86.000 pesetas (artículo 295. 1. b.) para cuya imposición declara competentes a los Gobernadores Civiles o Delegados del Gobierno con jurisdicción en la provincia en la que se haya cometido la infracción (artículo 297. 1), señalando un plazo de prescripción de tres meses a contar desde su comisión (artículo 298. 1), y declarando compatibles la imposición de la sanción con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (artículo 297. 5). 2.- TRANSPORTE POR CARRETERA : Con los mismos presupuestos que el Reglamento de policía de ferrocarriles, de concreción al ámbito administrativo, la Orden del Ministerio de Obras Públicas de 19 de enero de 1961 sobre sanciones a viajeros sin billete o con billete indebido, dispuso que en los servicios regulares de transporte de viajeros por carretera, aquellos que, al ser practicada una revisión, se encuentren sin billete o con billete correspondiente a un trayecto diferente del que estén realizando, vendrán obligados a abonar, además del importe del billete que deberían haber adquirido, una sanción igual al precio del citado billete, y que como mínimo será de diez pesetas. Esta disposición ha sido expresamente derogada por el citado Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (Disposición sobre derogaciones y vigencias 1. B.) , no existiendo ahora ningún precepto que determine expresamente las consecuencias de viajar sin abonar el precio del billete, sin embargo este hecho puede entenderse subsumido en el tipo descrito en el artículo 142, i) de la Ley 16/1987 que sanciona como infracción leve [xvii] de las normas reguladoras del transporte por carretera el incumplimiento por los usuarios de las obligaciones que les correspondan conforme a las reglas de utilización del servicio, salvo que la normativa en la que se contengan dichas reglas considere expresamente su incumplimiento como falta grave. B) TRANSPORTE MARITIMO : Es en el ámbito del trasporte por mar donde el polizonaje ha encontrado tradicionalmente una regulación penal más acabada y con perfiles propios, quedandole incluso reservada tal denominación tanto por la semántica vulgar como académica , designándose con el galicismo polizón, a quien se embarca clandestinamente [xviii] . Prescindiendo del estudio de antecedentes más remotos, la Ley Penal de la Marina Mercante, promulgada por Real Decreto de 7 de noviembre de 1923 tipificó especialmente el polizonaje dentro del capítulo correspondiente a los delitos contra la propiedad, considerándolo como una figura singular de defraudación consistente en viajar clandestinamente sin billete o con billete anulado por la distancia recorrida, castigándolo con la pena que el Código Penal establecía para el delito de estafa en relación con la cantidad defraudada, en la que se incluían los gastos que a bordo tuvieran que hacerse para su sostenimiento en la clase más modesta (artículo 61). La Ley de 22 de diciembre de 1955, Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, siguiendo ese precedente y bajo la rúbrica del polizonaje volvió a incluir la figura en el capítulo correspondiente a los delitos contra la propiedad, si bien dándole un tratamiento especial que afirmaba su autonomía del delito de estafa, reconociendo que en aquél el engaño característico de la estafa se da en muy pequeña parte, y sí destaca como nota acusada la del embarque clandestino, corrigiéndose en consecuencia sin tener en cuenta el perjuicio causado y el gasto producido, cuya reparación pertenece al orden de las responsabilidades civiles, según decía su Exposición de Motivos . Además, en la misma sección, con el mismo nomen iuris castigaba la conducta del Capitán que consentía el embarque con plaza a bordo de individuos que no estuvieren legalmente contratados o que hiciere figurar en el rol individuos embarcados que no formaren parte de la dotación ; tipo delictivo que no presentaba ningún elemento común con aquél. En vista de esa regulación algún autor llegó a decir que el polizonaje dejaba de ostentar naturaleza de infracción contra la propiedad para integrarse en las de orden administrativo que regulaban la emigración y la entrada o salida de extranjeros en el territorio nacional [xix] . Propiamente como delito de polizonaje tipificaba el embarque clandestino en puerto español con intención de trasladarse a otro extranjero o en uno extranjero para trasladarse a España (artículo 70, párrafo 1º.) dando el mismo tratamiento punitivo a las actividades de autoría, complicidad y encubrimiento (artículo 70, párrafo 2º.) y como falta el embarque clandestino en puerto español con intención de trasladarse a otro también español (artículo 78, 5º) [xx] . No obstante esa pretendida autonomía que la Ley le otorgó para separarlo de las defraudaciones económicas y convertirlo en una infracción contra el orden público y la legislación de emigración y control del tráfico marítimo, lo cierto es que la doctrina más autorizada reservó la calificación delictual al caso de embarque clandestino en fraude del pasaje; es decir, cuando no se pagase el precio del viaje, pues sólo de esa forma tenía sentido su inclusión entre los delitos contra la propiedad [xxi] . La nueva Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, deroga expresamente entre otras muchas disposiciones, la Ley de 1955 y con ella sus preceptos de naturaleza penal, dando ahora a esta figura un tratamiento distinto del tradicional , pues se aparta radicalmente de su consideración de infracción patrimonial que le otorgaron la primitiva Ley de 1923 y la aludida de 1955. La mentada Ley 27/92 tipifica ahora como infracción administrativa el embarque clandestino a bordo de un buque español (artículo 115, 2, g.) , considerándola como un atentado a la seguridad marítima constitutivo de infracción grave [xxii] . Para la Ley el aspecto de lesión patrimonial parece ser accesorio, primando el de ataque o puesta en peligro del orden y seguridad de la nave y del tráfico marítimo, como se desprende de la lectura de lo que constituye su Exposición de Motivos [xxiii] y del estudio de los distintas conductas tipificadas en su artículo 15 en el que, por contra, también se castiga la negativa del capitán a mantener a bordo un polizón hasta su entrega a las autoridades competentes o a las que estas dispongan (nº. 2, apartado e.). Sin embargo la Ley no desprecia en absoluto el aspecto patrimonial del embarque clandestino, pues el perjuicio producido por la acción del polizón ; esto es, el lucro cesante del porteador por el servicio impagado , tiene una relevancia muy importante hasta el extremo de que cuando éste sea superior al millón de pesetas, la calificación que merece entonces el hecho es la de infracción muy grave (artículo 116, párrafo 1º) , siendo distinta la cuantía de la sanción pecuniaria señalada por la Ley [xxiv] , que además fija como criterio para la cuantificación de dicha multa el del beneficio obtenido por la comisión de la infracción (artículo 122). La Ley se cuida también de procurar que el perjuicio causado pueda ser debidamente resarcido dentro del expediente sancionador, disponiendo que las acciones u omisiones que sean constitutivas de infracción darán lugar, además de la imposición de la sanción que proceda, a la indemnización de los perjuicios ocasionados en el plazo que se fije (artículo 121, b.). C) TRANSPORTE AEREO : Con más precisión que la derogada Ley de la Marina Mercante, la Ley 209/1964, de 24 de diciembre, penal y procesal de la navegación aérea, regula el polizonaje prescindiendo de cualquier elemento que no sea el propio de defraudación económica [xxv] ya que castiga al que clandestinamente entre sin billete en una aeronave comercial con el propósito de hacer viaje ; tipificando también lo que la doctrina denomina polizonaje pasivo ; esto es, continuar a bordo, también clandestinamente, con el mismo fin, una vez recorrido el trayecto a que diere derecho el billete adquirido [xxvi] ( artículo 64, párrafo 1º). En éste mismo artículo, el único de la sección tercera del capítulo correspondiente a los delitos contra la propiedad, equipara como autores a efectos punitivos a los tripulantes de la aeronave o empleados del aeropuerto que cooperen a la comisión del delito (artículo 64, párrafo 2º). La Ley no distingue sobre si tales cooperadores son o no dependientes del transportista defraudado, pero ello tendrá trascendencia dentro del marco de las relaciones laborales ya que, como señala Mapelli [xxvii] , si lo fueren, la conducta de los cooperadores al contribuir a la defraudación, puede constituir una deslealtad sancionable por la empresa con independencia de la que recaiga en el aspecto penal. Comentando la regulación legal, destaca Quintano [xxviii] la naturaleza dolosa de este delito, sin que quepa la comisión por culpa al tratarse de una modalidad defraudatoria que lleva implícito el ánimo de lucro propio del transporte insatisfecho, concluyendo que en los supuestos, naturalmente probados, de buena fe, descuido o fuerza mayor, se impondrá la exculpación plena. La Ley no hace ninguna referencia a la cuantía del importe del billete y ante la inexistencia en el Título referente a las faltas (Título III) de infracciones específicas contra la propiedad o patrimoniales, habrá que entender delictivo el hecho en cualquier caso, cualquiera que sea la cuantía de lo defraudado. Además, como aspectos procesales más destacados de la regulación legal podemos señalar: En cuanto a jurisdicción, la competencia para conocer de los delitos y faltas tipificadas en la Ley se atribuye, a partir de la Ley Orgánica 1/1986, de 8 de enero, de supresión de la Jurisdicción Penal Aeronáutica y adecuación de penas por infracciones aeronáuticas, a la jurisdicción ordinaria, siendo de aplicación las normas procesales comunes [xxix]. En cuanto a la competencia territorial para conocer de los delitos o faltas cometidos en vuelo se determina por el lugar de primer aterrizaje de la aeronave en territorio nacional, sin perjuicio de la que pueda corresponder a la Audiencia Nacional y a los Juzgados Centrales de Instrucción (artículo primero, párrafo 2º de la citada Ley Orgánica 1/1986) [xxx]. C) CONCLUSION : Con lo que llevamos dicho vemos cómo sólo queda ahora con regulación penal especial el polizonaje aéreo, habiendo quedado relegadas al campo del Derecho Administrativo sancionador sus otras manifestaciones ; esto es, el terrestre y marítimo, a las que no obstante, serán de aplicación los tipos penales de la estafa genérica cuando concurran los elementos propios de esta infracción patrimonial, subsumiéndose en los artículos 528 y 587, 2º del Código Penal según que el importe del viaje impagado exceda o no de 30.000 pesetas, en cuyo caso y por la prohibición del bis in idem no serán aplicables las sanciones gubernativas debido a la identidad de hecho y fundamento que presentan en todos los casos las conductas sancionadas disciplinaria y penalmente [xxxi] . Merece elogio ese intento de llevar a la estafa común todos los casos de polizonaje acabando con el sistema de incriminación especial y ello porque además de evitar el riesgo de una equívoca interpretación objetiva de los tipos penales especiales tradicionalmente situados al margen de los principios generales del Derecho Penal [xxxii] , se acaba con la desigualdad penológica que se produce por la descoordinación de los preceptos punitivos, como ocurría con la derogada Ley marítima y sucede ahora con la aérea en la que, al no fijarse la pena en función del valor del pasaje el hecho siempre será constitutivo de delito, mientras que de aplicarse la legislación común podría ser falta, lo que con toda seguridad se corregirá en un futuro inmediato cuando culmine el anunciado proceso de reforma de la legislación aeronáutica iniciado por la ya citada Ley Orgánica 1/1988, de 8 de enero. III. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA : En contra de la opinión de la doctrina mayoritaria, nuestra jurisprudencia, con diversos fundamentos, ha venido subsumiendo en la figura de la estafa por implícita ficción de bienes la defraudación en servicios de transporte ; hablando en alguna ocasión de estafa por omisión. Así, tratándose de transporte individual, con argumentos que son igualmente hacederos a los colectivos, se ha estimado delictivo el alquiler de vehículos autotaxis sin pagar la carrera porque el individuo que requiere y contrata los servicios de un taxista, aparenta tener bienes suficientes para su pago al contado, pues toda persona con elemental cultura conoce no sólo su obligación de pago al final del servicio, sino también la del taxista de prestarle el que le pide, por el carácter de servicio público que tiene el que presta, y por ello, la presencia y petición del cliente es bastante a decidir su voluntad a prestarle el servicio que le pide (Sentencia de 29 de marzo de 1965. Ponente José Espinosa Herrera) ... al requerir un servicio de transporte en automóvil de alquiler cuando se carece de fondos, sin advertírselo al conductor e indicarle forma de pago para que pueda aceptar o negarse, hay apariencia de bienes; engaño implícito que mueve su voluntad a realizar el viaje en beneficio propio con lucro del viajero sin contraprestación, siendo el engaño precedente al asentimiento del conductor al que se perjudica en la cantidad del importe y produce éste mismo beneficio al que utiliza el coche (Sentencia de 6 de junio de 1966. Ponente Jesús Riaño Goiri) ... , sin que sea usual que antes de comenzar la prestación del servicio ni el taxista exija demostraciones de solvencia, ni las ofrezca espontáneamente el usuario, bastando que por el hábito externo de éste pueda aquél presumir que el cliente podrá atender la obligación que contrae (Sentencia de 16 de junio de 1971. Ponente Francisco Pera Verdaguer). En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias de 18 de octubre de 1913, 29 de enero de 1915, 14 de enero y 10 de octubre de 1956, 20 de abril de 1957, 20 de febrero de 1958, 9 de noviembre de 1959, 17 de abril de 1972, 21 de noviembre de 1973 y 6 de diciembre de 1974 [xxxiii] . Tratándose de transporte colectivo por ferrocarril, el Tribunal Supremo estimó el supuesto como constitutivo de estafa por ficción de solvencia, desde los pretéritos tiempos en que se atuvo literalmente al artículo 95 del Reglamento de Ferrocarriles de 8 de septiembre de 1878, en el que también se apoyó la doctrina para relegar al ámbito de las ilicitudes administrativas la conducta del viajero sin billete o con billete de clase inferior que se negaba a pagar la duplicidad del precio del billete insatisfecho. Así, se consideró delictivo el impago del billete y de su recargo en sentencias de 25 de enero de 1890, 25 de enero de 1896, 13 de julio de 1901, 25 de febrero de 1908, 16 de noviembre de 1912, 15 de enero y 11 de junio de 1913 y 27 de diciembre de 1918 ; incluso cuando el polizón viajaba en lugares no destinados a pasajeros, como furgones, estribos o techos ; así se hizo en sentencias de 17 de febrero de 1892, 8 de febrero de 1893, 15 de febrero de 1899, 13 de abril de 1908, 28 de octubre de 1910 y 16 de enero de 1924 ; condenando la de 27 de junio de 1963 a quien viajaba en el tope del tander de la máquina pues tal lugar por no ser adecuado para ello ni poder ser vigilado por el revisor del tren, es la astucia similar al engaño para defraudar a la empresa transportista pues siempre resultará que se traslada de un sitio a otro sin ocupar el sitio señalado para los viajeros, consiguiendo su fin sin abonar ninguna cantidad por el beneficio económico que indudablemente recibía [xxxiv] . Frente a ese rigorismo de formal acatamiento a los preceptos del Reglamento de ferrocarriles la sentencia ya estudiada de 27 de octubre de 1949, reconociendo que la negativa a satisfacer el doble del importe de un billete de ferrocarril entraña delito o falta de estafa cuando se aprecia el propósito, presumible siempre en el viajero, de defraudar los intereses de la empresa, admitió que esa presunción de naturaleza iuris tantum puede destruirse con pruebas que permitan admitir, dentro de razonamientos lógicos, que el acusado obraba de buena fe ; y la sentencia de 7 de mayo de 1948, en esa misma dirección había fundado la absolución en la falta de prueba de la existencia del dolo específico del delito de estafa, declarándose en la de 14 de febrero de 1958 que la normativa ferroviaria no puede llegar en el orden penal a otros límites que los que el Código Penal establece al definir y configurar los delitos que reconoce y sanciona y la asimilación o analogía que de aquellas infracciones pueda hacerse con las penales tiene que partir de la base jurídica cierta y reconocida de una concurrencia de requisitos esenciales para su estimación, por lo cual siendo en el delito de estafa elementos indispensables para apreciarlo la existencia de una defraudación y el engaño empleado para conseguir aquél lucro, si de los hechos probados no se deduce lógicamente que sean los inspiradores de la conducta del reo, no cabe considerar a éste como responsable de aquél. En esa misma línea de independencia de las tipicidades penales, la sentencia de 15 de junio de 1981 (Ponente Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda) declaró que si bien es cierto que el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulación o maquinación engañosa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo del que se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovecharse de aquellas circunstancias que concurren en determinadas actividades, en cuanto que el ejercicio de éstas puede llevar implícitamente el contenido de la maquinación insidiosa causante del perjuicio ; y así, condenó a quien utilizó la plataforma para el transporte de automóviles en el tren expreso Bilbao - Barcelona con el fin de viajar sin el pago del billete, poniendo de manifiesto que la acción lleva consigo la omisión de no sacar el billete que exige el transporte de la persona y esta omisión implica un prevalimiento amparado en la facilidad que presenta la utilización del transporte burlando la vigilancia de la policía de ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizonaje, que es tratado en nuestra jurisprudencia como infracción originaria de estafa ... , pues la utilización del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un perjuicio para el transportista. La situación no ha cambiado con la reforma del artículo 528 del Código Penal operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio [xxxv] . Ciertamente, son poco frecuentes los casos en que el Tribunal Supremo se ha ocupado de la cuestión después de la reforma, pudiendo citar como caso aislado la sentencia de 26 de noviembre de 1983 ; y ello porque dadas las penas asignadas y en función de la clase de proceso en que se enjuician tales conductas, será inviable la casación, salvo que se enjuicien en conexión con otros delitos más graves ; aunque por la vía de resolución de los conflictos de competencia el Alto Tribunal ha ratificado la doctrina tradicional de subsumir estos casos en el delito o falta de estafa, consolidando también la doctrina de que la estafa del que viaja sin billete se consuma no donde el viajero sube al tren sino en el sitio preciso en que se verifique la reclamación del importe sin obtener el pago, y cuando éste lugar no conste -que es la hipótesis frecuente- ha de referirse la consumación al lugar de destino o final del viaje (Auto de 21 de junio de 1986). En ese sentido, el auto de 26 de octubre de 1987 , con cita de los de 16 de octubre de 1972 y 21 de junio de 1986 , tras recordar la doctrina general de la consumación de la estafa a partir del momento en que quedan a disposición del delincuente las cosas que por tal medio se propuso obtener, es decir, cuando se realiza la defraudación con el perjuicio para una parte y correlativo enriquecimiento para la otra, vino a reiterar que tratándose del supuesto de persona que viaja sin billete, el delito se comete y consuma en el lugar en que se hace la reclamación del importe sin obtener el pago, pronunciándose de la misma manera los autos de 18 de julio de 1987 y 14 de abril de 1988. Para concluir esta exposición he de referirme, por último, a la reciente Consulta nº. 4/1993, de 23 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, la cual, resolviendo la cuestión de la calificación jurídico penal que haya de darse a las manipulaciones fraudulentas causadas en las tarjetas multiviaje para uso de transportes públicos urbanos, con cita de la estudiada sentencia de 15 de junio de 1981 y acogiendo la tesis del dolo en forma o modo omisivo, se decidió por la incardinación de tales conductas en la estafa, al igual que ocurre en los demás casos de polizonaje. La mencionada Consulta, rechazando la aplicación al caso tanto del artículo 282 como la calificación de falsedad en documento mercantil de los artículos 302 y 303, todos ellos del Código Penal, acoge la tesis de la estafa, precisando en cuanto al elemento engaño, que en cualquier caso serán los empleados de la empresa de transporte -los de las taquillas más próximas en el metropolitano y el conductor del autobús cuando sea éste el medio utilizado- sus destinatarios finales y no la máquina canceladora de tarjetas que regula el acceso a los andenes, y ello porque la provocación del error deviene de la conducta del sujeto activo que no accede de modo violento y perceptible al interior del andén o del autobús -con la consiguiente intervención del conductor del autobús o del personal de taquilla en el metro- sino que al introducir la tarjeta alterada en la máquina canceladora genera, junto a la apertura del dispositivo, el sonido propio de una cartulina legítima y válida que estimula en quiénes realizan funciones de vigilancia y supervisión la representación de una idea errónea, la de la vigencia de la tarjeta, lo que es determinante de una relajación de cualquier sospecha de conducta irregular. Para la Fiscalía concurren en el caso estudiado los restantes elementos de la estafa : la producción de un error esencial en el sujeto pasivo que desconoce la realidad de la inexistencia del billete vigente. El acto de disposición penalmente relevante entendido como aquél comportamiento, activo u omisivo, del sujeto inducido a error que conlleva de modo directo la producción de un daño patrimonial y que en el supuesto abordado se presenta como un acto de permisividad o de tolerancia de los empleados de la compañía encargada del transporte. La apariencia engañosa se ha encaminado directamente a obtener la prestación de un servicio remunerado para el que se carecía de derecho por falta de pago y consecuentemente, el perjuicio patrimonial exigido se colma en cuanto que versa sobre un derecho de crédito no realizado y la utilización del transporte sin la contraprestación exigible representa un enriquecimiento injusto para el usuario y un perjuicio -lucro cesante- para la empresa transportista. NOTAS AL PIE DE PAGINA. [i] Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo II. Infracciones patrimoniales de apoderamiento. Segunda edición. Págs. 729 y siguientes. [ii] Mapelli, Enrique. Régimen Jurídico del Transporte. Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Madrid 1987. [iii] Rodríguez Devesa, Jose María. Derecho Penal Español. Parte Especial. Décima edición. Págs. 500 y 501. En el delito de estafa el perjuicio patrimonial está integrado sólo por el daño emergente; el lucro cesante únicamente tendrá relevancia para determinar el alcance de la responsabilidad civil. El problema de si hay un daño patrimonial cuando un sujeto viaja en un vehículo sin estar provisto de billete ha de resolverse con arreglo a este criterio : si no se ocasiona una disminución del patrimonio existente en el momento de realizar el hecho, o sea, si no se originan gastos adicionales a quien organiza el viaje, no puede hablarse de estafa por falta de perjuicio patrimonial, aún cuando haya mediado engaño, porque el engaño por sí mismo es un nada jurídico penal. [iv] Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Cuarta edición. Pág. 247. [v] En su Octava edición. Págs. 280 y 281. [vi] Antón Oneca. Las estafas y otros engaños en el Código Penal y en la jurisprudencia. Nueva Enciclopedia Jurídica. Barcelona. Año 1957. [vii] Bajo Fernández, Miguel. Comentarios a la Legislación Penal. Tomo V. Vol. 2º. El delito de estafa. Pág. 1169. [viii] Quintano Ripollés. Obra y páginas citadas. Tomo II. [ix] Quintano Ripollés. Obra y páginas citadas. Tomo II. [x] Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo III. Infracciones patrimoniales sobre el propio patrimonio, daños y Leyes Especiales. Segunda edición. Pág. 861. [xi] Quintano Ripollés. Obra y páginas citadas. Tomo II. [xii] Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal. Parte Especial. Séptima edición. Pág. 861. [xiii] A no justificar el viajero el punto de su entrada en el tren, el doble precio se valuará por la distancia recorrida desde el sitio en que haya tenido lugar la última comprobación de billetes (artículo 95, párrafo 2º). [xiv] El Decreto 475/1959, de 2 de abril, sobre sanciones a viajeros sin billete autorizó al Ministerio de Obras Públicas a modificar la Tarifa General de la RENFE a fin de agravar las sanciones en que incurren aquellos viajeros que no se hallen en posesión del correspondiente billete, estableciendo la percepción de una cantidad mínima con independencia de cuál fuere el doble del billete o de la diferencia de clase, siempre que esta suma duplicada resultare inferior al mínimo de referencia. Este Decreto ha sido expresamente derogado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización de los transportes terrestres (Disposición sobre derogaciones y vigencias, 2. A.). [xv] Instrucción s/n de 10 de marzo de 1926. Memoria de 1926. Fiscal: Excmo. Sr. D. Diego María Crehuet. La cuantía de la defraudación la constituye el precio del servicio del transporte, y tal precio ha de entenderse el fijado en las tarifas aprobadas ya que el pago doble es una mera sanción administrativa, que de producir efecto su no acatamiento, engendrando responsabilidad criminal, violaría el axioma non bis in idem; a lo que hay que añadir, que no habiendo reformado el Real Decreto de 21 de febrero de 1926 los elementos integrantes del delito que pena el artículo 547 del Código, sino el grado de responsabilidad, según la cuantía, y subsistiéndo el módulo para determinarla, que es, en el caso que nos ocupa, la defraudación en cantidad debida en virtud de un título obligatorio, tal título no es otro que la tarifa reguladora del transporte en la que se fija el importe del billete sencillo. [xvi] Curiosamente, el Juzgado de Instrucción había condenado a Don D.M. como autor del hecho comprendido en el artículo 95 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Policía de Ferrocarriles al pago del suplemento. El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso y en la nueva sentencia absuelve al procesado sin que ello prejuzgue la exigibilidad del pago correspondiente al doble billete de ferrocarril y que puede reclamársele independientemente, caso de entender la empresa ferroviaria que le asiste derecho para efectuarlo. [xvii] Sancionada con apercibimiento y/o multa de hasta 40.000 pesetas. (artículo 143). [xviii] Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la voz polizón (del francés polisson) designa al sujeto ocioso y sin destino, que anda de corrillo en corrillo y también al que se embarca clandestinamente. En el Convenio de Bruselas sobre pasajeros clandestinos de 10 de octubre de 1957 se define al polizón como aquélla persona que, en cualquier puerto o vecindad del mismo, se oculta en un barco sin el consentimiento del naviero o del capitán y se halla a bordo después de que el barco haya zarpado del puerto. [xix] Orcasitas. La Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante. Madrid. 1961. [xx] Como medida de naturaleza procesal se disponía la entrega del polizón a la Autoridad de Marina del primer puerto español a que arribase el buque o al Cónsul de España si fuere extranjero, con las diligencias instruidas a bordo para la comprobación del delito y justificación, en su caso, de los gastos de manutención ... (artículo 71). [xxi] Convendrá al nombre y tipo de polizón el pasajero clandestino que se haya abstenido de pagar el pasaje, aunque tuviere en su bolsillo toda la demás documentación personal en regla; pero no se aplicará al opulento pasajero que habiendo satisfecho puntualmente su cabina de lujo, haya omitido o falseado tal o cual dato en su pasaporte o visados, actividades a enjuiciar entre las falsedades documentales o irregularidades de emigración, ajenas por completo a los delitos contra la propiedad en que el polizonaje está enclavado. Quintano Ripollés. Obra citada. Págs. 860 y 861. [xxii] La competencia para la imposición de sanciones se atribuye al Director General de la Marina Mercante o al Ministro de Obras Públicas y Transportes, según la infracción se califique de grave o muy grave (artículo 123, 1, c. y d.). [xxiii] La finalidad de la Ley es regular a la luz de los principios constitucionales y la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, la potestad sancionadora de la Administración en el ámbito de la marina civil, con derogación de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, y establecimiento de un régimen de infracciones y sanciones de aplicación en el ámbito marítimo en tres ordenes que atienden al bien jurídico afectado: la seguridad marítima; el tráfico marítimo y la contaminación del medio marino... (Preámbulo 3, B, g.). [xxiv] Las sanciones señaladas a las infracciones contra la seguridad marítima son de multa de hasta 30.000.000 de pesetas para las infracciones graves y hasta 150.000.000 de pesetas para las infracciones muy graves (artículo 120, 2, b. y 3, b.). [xxv] Sin embargo, en el transporte aéreo el bien jurídico protegido no es sólo el de la economía de la empresa aérea, sino que existe también la necesidad de proteger la seguridad de la operación de vuelo. Esta operación se realiza después de una minuciosa preparación en la que se tiene en cuenta la carga y el peso con los que el viaje se inicia. La introducción de una persona sin que la misma pase por los controles establecidos pone en entredicho la seguridad de la operación de vuelo, lo que debe ser adecuadamente evitado mediante una severa protección penal. Mapelli. Obra citada. [xxvi] Se señala la pena alternativa de arresto mayor o multa hasta 20.000 pesetas, que habrá de entenderse elevada a la cifra mínima de 30.000 pesetas con la reforma del artículo 4º operada por la Ley Orgánica 1/1986, de 8 de enero, ... de adecuación de penas por infracciones aeronáuticas. [xxvii] Mapelli, Enrique. Obra citada. [xxviii] Quintano Ripollés. Obra citada. Tomo III. Págs. 871 y 872. [xxix] La competencia para el conocimiento de los delitos y faltas tipificados en la Ley de 24 de diciembre de 1964 se atribuia por su artículo 76, 1 a la llamada Jurisdicción penal aeronáutica, cuya organización y procedimiento se regulaban en su Libro Segundo. La Ley Orgánica 1/1986, de 8 de enero, de supresión de la Jurisdicción Penal Aeronáutica ..., promulgada con la finalidad de dar efectividad al mandato recogido en el artículo 117 de la Constitución en su aplicación al campo de la Navegación Aérea para mantener el principio de unidad jurisdiccional, supuso la lógica consecuencia de suprimir dicha jurisdicción especial. La Ley contiene en este punto las siguientes declaraciones: 1º. Se suprime la jurisdicción penal aeronáutica regulada en el Libro Segundo de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea de 24 de diciembre de 1964 (artículo primero, párrafo 1º), derogando consecuentemente dicho Libro Segundo (Disposición derogatoria 1ª.). 2º. Los Jueces y Tribunales de la Jurisdicción Ordinaria conocerán de los delitos y faltas tipificados en el Libro Primero de dicha Ley (artículo primero, párrafo 1º, in fine). 3º. Los órganos de la jurisdicción ordinaria aplicarán sus propias normas procesales, conociendo de los procedimientos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de la Ley (Disposición Transitoria). 4º. Las referencias hechas a la autoridad judicial aérea se entenderán aplicables al órgano competente de la Jurisdicción Ordinaria (Disposición final Segunda, in fine). [xxx] Resolviendo la cuestión planteada de si los delitos cometidos en aeronaves privadas españolas en el espacio aéreo internacional debían entenderse cometidos fuera del territorio nacional a los efectos de atribuir la competencia para su enjuiciamiento a la Audiencia Nacional, la Consulta 1/1986, de 14 de febrero, de la Fiscalía General del Estado , decidió que tales delitos no son de los cometidos fuera del territorio nacional, razón por la que, en tales casos, no deberá aplicarse sin más la regla atributiva de competencia contenida en los artículos 65, 1, e), de la Ley Orgánica del Poder Judicial ... . La Audiencia Nacional sólo sería competente si atendida la naturaleza de los delitos, se tratara de alguno de los que conoce en exclusiva cualquiera que sea el lugar del territorio nacional en que se hayan ejecutado. En los demás supuestos serán competentes los Juzgados de Instrucción y las respectivas Audiencias Provinciales... [xxxi] Con carácter general, el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento, y el artículo 5, 1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora determina que el órgano competente resolverá la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instrucción de los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recaído sanción penal sobre los mismos hechos, siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento. Referido al campo de la Marina Mercante, el artículo 119 de la citada Ley de Puertos de 1992 establece que cuando la infracción pudiera ser constitutiva de delito o falta, se dará traslado al Ministerio Fiscal, suspendiéndose el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no hubiera dictado sentencia firme o resolución que ponga fin al proceso. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa. De no haberse estimado la existencia de delito o falta, la Administración continuará el expediente sancionador, teniendo en cuenta, en su caso, los hechos declarados probados en la resolución del órgano judicial competente. [xxxii] Sobre el alcance supletorio del Código Penal respecto de la Legislación especial, vid. Córdoba Roda, Juan. Comentarios al Código Penal. Comentario a su artículo 7. Págs. 199 y siguientes. [xxxiii] Con mayores razones, el alquiler de vehículos sin conductor ha venido también incluyéndose en la estafa por ficción de bienes ya que la utilización de servicios onerosos careciendo de medios para satisfacerlos constituye delito de estafa porque la petición del servicio lleva implícita la presunción de que se dispone de numerario suficiente para retribuirlo, siempre que las apariencias o circunstancias del solicitante no revelen lo contrario y bajo aquélla presunción se presta en la creencia racional de que serán satisfechos (sentencia de 20 de junio de 1968. Ponente Alfredo García Tenorio y San Miguel). En el mismo sentido las sentencias de 29 de septiembre de 1899, 3 de junio de 1936, 17 de noviembre de 1944, 12 de marzo de 1953, 17 de noviembre de 1954, 5 de junio y 30 de diciembre de 1965, 14 de febrero, 7 de marzo, 19 de septiembre y 10 de diciembre de 1969, 2 y 19 de junio, 8 de octubre y 9 de noviembre de 1970, 16 de junio de 1971, 17 de abril de 1972, 7 de mayo de 1974, 18 de marzo, 6 y 10 de octubre de 1975, 7 de abril de 1976, 31 de octubre de 1978, 24 de octubre de 1980, 12 de mayo de 1981, 22 de febrero y 14 de abril de 1982 y 6 de junio de 1984. [xxxiv] Comentando esta sentencia señala Quintano con fina ironía que no se alcanza fácilmente a comprender el alcance del perjuicio económico, y menos aún su cuantía, al no tener prefijado un valor el transporte de personas en compartimentos no destinados a ese servicio, pues no era cosa de aplicar el de las tarifas de facturación de mercancías. Obra y páginas citadas. [xxxv] La definición de la estafa que recoge el artículo 528 del Código Penal tras la reforma no es sino reproducción de la que en su dia diera Antón Oneca en su obra ya mencionada y recogiera una copiosa jurisprudencia de la que son muestras las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1972, 9 de febrero de 1976, 20 de mayo y 9 de octubre de 1981 y 2 de junio de 1982
Posted on: Fri, 08 Nov 2013 20:46:49 +0000
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