LA PROPUESTA ERA MAGNIFICA El Parque Yasuní está ubicado en la Amazonía ecuatoriana, es un bosque húmedo trópical de un millón de hectáreas que fue declarado reserva mundial de la biósfera por la UNESCO en 1989. Para no afectarlo con una posible extracción petrolera, el Ecuador se comprometía a mantener indefinidamente bajo tierra las reservas petroleras del campo ITT en el Parque Nacional Yasuní, el lugar más biodiverso del planeta. El Ecuador pidió a cambio una contribución internacional equivalente al menos a la mitad de las utilidades que recibiría el Estado en caso de explotar el petróleo de este bloque en la Amazonia. Definitivamente fue una propuesta revolucionaria: 1. Combatir el cambio climático, evitando la explotación de combustibles fósiles en áreas de alta sensibilidad biológica y cultural en los países en desarrollo. 2. La protección de la biodiversidad en el Ecuador y el apoyo al aislamiento voluntario de las culturas indígenas no contactadas que habitan el Parque Yasuní (Tagaeri y Taromenane). La propuesta fue lanzada, durante una asamblea de la ONU en el año 2007, el eje central era dejar el crudo bajo tierra y evitar con ello la emisión de 400 millones de toneladas de CO2, a cambio pidió a los países una compensación de 3.600 millones de dólares en 12 años por la contribución a la lucha contra el calentamiento global. La iniciativa fue apoyada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Las siglas ITT corresponden al bloque Ishpingo, Tambococha y Tiputini con reservas estimadas de 846 millones de barriles de petróleo, que representan el 20% de los depósitos de Ecuador. La propuesta recibió Los aportes de empresas privadas y países como Bélgica, Chile, Francia, Italia, España e Indonesia, hasta de junio de este año se habían recolectado o logrado compromisos por 336 millones de dólares, equivalentes al 9,3% del total que esperaba recibir Ecuador. El objetivo de la propuesta era resolver de manera creativa el inconveniente de la extracción del crudo del proyecto ITT localizado en un sitio de alta vulnerabilidad: el Parque Nacional Yasuní, con un efecto positivo en la conservación de la biodiversidad, la reducción de emisiones del CO2 y el respeto a los derechos de los pueblos indígenas y su forma de vida. El Presidente de la República, Rafael Correa, durante casi 6 años ha señalado que la primera opción para el país era mantener el crudo represado en el subsuelo y buscar estimular a la sociedad nacional e internacional para contribuir con el Estado Ecuatoriano en la aplicación de esta costosa decisión nacional. La expectativa del gobierno fue recaudar el 50% de lo que obtendría de extraer el crudo de ese proyecto, mediante el procedimiento de emisión de bonos por el crudo que debía permanecerá “in situ”, con el doble compromiso de no extraer nunca ese crudo y de proteger el Parque Nacional Yasuní. Estos montos serían destinados a actividades que liberen al país de la dependencia a las exportaciones e importaciones y que consoliden su soberanía alimentaria. Desafortunadamente la propuesta del Ecuador no tuvo eco en el mundo, no nos quedan como alternativas sino el explotar el petroleo del ITT y hacerlo con absoluta responsabilidad ambiental y política. La decisión del Presidente Rafael Correa se adopta con “conciencia y voluntad” y con la total entereza y conocimiento de las consecuencias de su resolución. El artículo 83, numeral 7 de la Constitución establece como uno de los deberes fundamentales del Estado ecuatoriano "promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular". Constitucionalmente los recursos no renovables tienen la característica o calidad de estratégicos y su explotación se encuentra específicamente facultada en la Constitución. Corresponde al Estado el derecho a la propiedad y el derecho sobre los recursos no renovables, con el objeto de que la explotación de recursos permita satisfacer el interés general. En los Estados se garantiza la propiedad privada, encontrándose garantizados, entre otros, en los artículos 26 y 321 de la Constitución, estableciendo limitantes como que la propiedad debe cumplir con "función y responsabilidad social y ambiental". La declaratoria de utilidad pública constituye una medida prevista en todo ordenamiento jurídico, para que el Estado pueda, de acuerdo al interés colectivo, desarrollar diversas actividades. La utilidad pública, en el caso de los recursos no renovables, que por mandato constitucional son considerados estratégicos, tiende a que cumpla con todos los requisitos necesarios a fin de preservar los derechos de todos los habitantes del Ecuador, y que el interés común, interés general o función social requieren la adopción de medidas sobre ella. Previo a efectuarse cualquier actividad de explotación deben obtenerse las autorizaciones correspondientes por parte de diversos organismos y debe verificarse que se cumple con todos los requisitos exigidos para el efecto en la Constitución y otras leyes- incluyendo expresamente las disposiciones ambientales - es necesario recordar que el artículo 408 de la Constitución faculta la explotación de los recursos no renovables, siempre que aquella se cumpla con los principios ambientales establecidos en la Constitución. Adicionalmente, el gobierno por mandato expreso del Presidente Correa, debe permanente y obligatoriamente mantener informada a la comunidad sobre las fases y procesos de explotación petrolera en el área del parque Yasuní. Podría resultar beneficioso revisar con detenimiento la argumentación de la Corte Constitucional (referentes a los problemas jurídicos a resolver) en la sentencia sobre la inconstitucionalidad por la forma de la ley minera. R.O. No. 176 (suplemento) de 21 de abril de 2010. “1. ¿Cómo debe entenderse el principio de aplicación directa de la Constitución? Tal como lo ha señalado esta Corte en ocasiones anteriores Resolución aprobada por el Pleno de la Corte Constitucional para el Período de Transición y publicada en Registro Oficial de 22 de octubre de 2008. , los artículos: 11, numerales 3 y 5; 424 y 426 de la Constitución de la República, establecen los principios de eficacia normativa, aplicación directa e inmediata y de favorabilidad para la efectiva vigencia de los derechos y las normas de la Constitución, principalmente aquellas referidas a las garantías de los derechos, sin que pueda alegarse inexistencia de normativa secundaria para inaplicar los derechos, justificar su violación o desconocimiento, negar su reconocimiento o desechar las acciones provenientes de su ejercicio. Con el nuevo paradigma constitucional, la Constitución deja de ser un programa político y se convierte en norma jurídica, directamente aplicable, al tiempo que constituye fuente del resto del ordenamiento jurídico, lo que para Kelsen significaba que las Constituciones no son solamente "reguladoras de la creación de leyes, sino de su contenido material". La Constitución del 2008 establece una nueva forma de Estado, el Estado Constitucional de Derechos y justicia, cuyos rasgos básicos son: 1) el reconocimiento del carácter normativo superior de la Constitución; 2) la aplicación directa de la Constitución como norma jurídica; 3) el reconocimiento de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho. La actual Constitución es norma suprema, porque según el artículo 424 está por encima del resto de las normas jurídicas y vincula a todos los sujetos públicos y privados en todas sus actividades; asimismo, el artículo 426 de la Carta Fundamental habla de aplicación directa de las normas constitucionales y se refiere esencialmente al ejercicio y aplicación directa de los derechos constitucionales, en ausencia de normas para su desarrollo. La aplicación y eficacia directa de la Constitución implica que todas las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; por lo tanto, legisladores, jueces y demás servidores públicos, así como los particulares, habrán de tomar a la Constitución como una norma de decisión, con las siguientes consecuencias: a) habrá de examinarse y compararse todas las normas con las disposiciones constitucionales para determinar, de forma legítima, si hacen parte o no del ordenamiento jurídico; b) en la solución concreta de conflictos jurídicos provocados por ausencia de ley o por evidentes contradicciones respecto de la Constitución, habrá de aplicarse directamente la Carta fundamental; y c) habrá de interpretarse todo el ordenamiento conforme a la Constitución (2) (2) De Otto, I. Derecho Constitucional sistema de fuentes p. 76. Editorial Ariel, Barcelona 1997.. En ejercicio de dicho principio de aplicación directa e inmediata de la Constitución, podemos hacer alusión a distintos procesos en el ámbito ecuatoriano, entre ellos, la conformación de la Corte Nacional de Justicia, la Corte Constitucional para el período de transición, la Fiscalía General del Estado, el Consejo de la Judicatura, entre otros, todas ellas instituciones que encontraban como factor común la ausencia de un acto normativo infraconstitucional que permita el ejercicio de las atribuciones previstas en la Carta Fundamental, sin embargo, al amparo de los principios analizados, aplicaron directamente la norma suprema puesta en vigencia el 20 de octubre del 2008, lo que les ha permitido ejercer sus nuevas competencias constitucionales. 2. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la consulta pre-legislativa?, y ¿se trata de un requisito de carácter formal? El primer problema jurídico sustancial que plantea la demanda es si la determinación de la consulta pre-legislativa prevista en la Carta Fundamental, constituye o no un requisito procedimental de carácter formal, como en efecto lo arguyen los accionantes o, por el contrario, se trata de un derecho de carácter sustancial. En opinión de la Corte, si bien es cierto que la consulta pre-legislativa hace parte de los elementos integrantes del proceso de aprobación de las leyes, en realidad no se trata de un mero procedimiento o formalidad. En efecto, a juicio de la Corte, y de conformidad con el artículo 57, numeral 17 de la Constitución de la República, la consulta pre-legislativa constituye un derecho constitucional de carácter colectivo. Para fundamentar esta aseveración, a continuación la Corte considera necesario desarrollar y conceptualizar determinados términos y frases incorporadas por el Constituyente en el Capítulo IV de la Carta Fundamental. 3. ¿Qué se debe entender por derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador reconocidos en la Constitución? Una definición básica de derechos colectivos entiende que estos derechos son atribuciones o facultades jurídicas que corresponden o son ejercibles por un especial titular colectivo. Son derechos que se reconocen a un segmento específico de la población, que no se reconoce a los ciudadanos en general, con el fin de alcanzar una igualdad sustancial, y no solo formal. En el Ecuador, la Constitución Política de 1998 ya asumió un concepto de igualdad amplio que abarcaba por lo menos tres niveles: a) la igualdad como generalidad, o igualdad ante la ley para efectos de los derechos, deberes y procedimientos; b) la igualdad como equiparación, o igualdad entre hombres y mujeres, igualdad de derechos y deberes de la pareja; y, c) la igualdad como diferencia o igualdad proporcional, que representa trato diferente para los distintos. Esta noción de igualdad proporcional no solo queda refrendada y fortalecida en la Constitución vigente, sino que legitima, de manera exclusiva y preferente, como sujeto colectivo de derechos, a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, al pueblo afroecuatoriano y a los pueblos montubios del Ecuador (artículos 57, 58 y 59 C.E). Sobre la cuestión de la titularidad de estos derechos tenemos que a diferencia de los clásicos derechos individuales y colectivos, éstos recaen sobre un grupo humano considerado no como agregado de intereses individuales, sino como verdadero sujeto moral autónomo. Esta clase de derechos colectivos se diferencian de otros derechos, como, por ejemplo, de los llamados derechos de grupo que las Constituciones modernas reconocen a los grupos de intereses, a los cuales les atribuye la posibilidad de ejercer acciones populares, acciones de grupo, o acciones afirmativas, sin llegar a reconocerles la calidad de sujetos colectivos de derechos. En cuanto al contenido, los derechos colectivos dotan a la colectividad de facultades que les permiten defender su existencia como grupo y su autonomía, tanto en relación con otros individuos y colectividades ajenos al grupo, como también respecto de sus propios miembros. Respecto de la posibilidad de exigir coactivamente el cumplimiento de estos derechos a través de la jurisdicción, mejor conocida como justiciabilidad de los derechos colectivos, tenemos que esta es la característica que diferencia a los derechos del resto de facultades y prerrogativas éticas y sociales que conforman los sistemas de control y regulación social. En el caso de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, este ha sido el principal problema a la hora de su reconocimiento y eficacia, a tal punto de que a pesar de que en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas contemporáneas existe un reconocimiento más o menos retórico de los derechos étnicos diferenciados en función de grupo, sólo en las más modernas y progresistas, como es el caso de la ecuatoriana del 2008, existe un reconocimiento expreso de una vía judicial de protección de los derechos colectivos. En resumen, los derechos colectivos reconocidos para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas participan de los siguientes elementos que los diferencian de los clásicos derechos individuales en cualquiera de sus manifestaciones: a) Su titular es un sujeto colectivo autónomo, no una sumatoria de intereses y voluntades individuales; b) Su contenido es concebido como una garantía de realización de la igualdad material de los grupos étnicos y culturales respecto de los demás miembros de la sociedad; c) La condición que determina la existencia del derecho colectivo no depende de la acción u omisión de sus titulares, sino que depende de la existencia de un poder jurídico de actuación autónoma de estos en caso de incumplimiento. Por otro lado, el reconocimiento de garantías, y particularmente "garantías jurisdiccionales" que hace el texto constitucional de derechos colectivos a favor de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, montubias y afroecuatorianas, materializa el pluralismo jurídico y el reconocimiento del Estado ecuatoriano plurinacional. Esto, además, nos conduce a establecer que las denominaciones de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades son las formas culturales de organización a las que la Constitución reconoce la titularidad de derechos colectivos. Actualmente en el Ecuador existen 15 nacionalidades indígenas y 16 pueblos distribuidos en las tres regiones del país (3) (3)Información pormenorizada respecto al tema, se puede consultar en codenpe.gov.ec/index.php?option=com-content&view= article&id= 43&Itemid=230. En consecuencia, esta Corte señala que la Constitución ha delimitado con claridad quienes son los únicos legitimados activos para hacer efectivos los derechos colectivos de pueblos y nacionalidades. En este punto, es importante analizar el argumento de la Comisión de Fiscalización y Legislación de la Asamblea Nacional, que sostiene: (...) "en la legislación ecuatoriana, a más de la norma constitucional, no se han definido los denominados "derechos colectivos", y que, la Ley de Propiedad Intelectual, única que se refiere a ello, establece que los derechos colectivos se regirán en una ley, y la misma no se ha dictado al efecto, y que de igual forma no se ha dictado la Ley referente a las Nacionalidades Indígenas". Para esta Corte es preciso dejar en claro que la Constitución ecuatoriana está dotada de fuertes instrumentos que garantizan la plena vigencia de los derechos reconocidos. Entre estos, los más relevantes para el presente caso son la directa e inmediata aplicación de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuando éstos son más favorables a la vigencia de los derechos, aún a falta de ley (artículos 11, numeral 3 y 426 C.E.); y la supremacía de la Constitución frente a cualquier otra norma del ordenamiento jurídico (artículo 424 C.E.). En tal sentido, a la luz de esta reflexión, el argumento expuesto por el representante de la Comisión de Fiscalización y Legislación de la Asamblea Nacional no es correspondiente a la nueva realidad constitucional. 4. ¿Es la consulta prelegislativa un derecho colectivo? ¿Cuál es la diferencia entre las consultas previas reconocidas en los numerales 7 y 17 del artículo 57 de la Constitución y aquella prevista en el artículo 398 de la Carta Fundamental? Entre el conjunto de derechos colectivos reconocidos por la Constitución ecuatoriana a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, están aquellos relacionados con la participación de éstos en los asuntos que les concierne. Ahora bien, uno de los derechos de participación de particular relevancia para el presente caso está contenido en el artículo 57, numeral 17 de la Constitución, que establece la obligación del Estado de consultar a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades antes de adoptar una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos, derecho conocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos como "consulta pre-legislativa". El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, en relación a la consulta previa, dispone: (...) Los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin; adicionalmente (...) Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. A partir de lo expuesto, es evidente que el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, constituye el marco genérico de regulación de las consultas previas a realizarse con anterioridad a la adopción de medidas legislativas o administrativas. En ese contexto, en estricta concordancia con la disposición prevista en el Convenio 169 de OIT, la Constitución de la República reconoce y garantiza, en su artículo 57, un catálogo de derechos colectivos en beneficio de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, entre ellos los siguientes: (...) Artículo 57. 7: La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente... Artículo 57. 17: Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa, que pudiera afectar cualquiera de sus derechos colectivos. Lo primero que cabe advertir, a partir de las disposiciones señaladas, es el reconocimiento constitucional como derechos colectivos, de dos tipos de consultas: aquella prevista en el artículo 57, numeral 7 relacionada con los efectos concretos que podrían generar actividades administrativas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables respecto al medio ambiente y a sus derechos culturales; y la segunda, aquella prevista en el artículo 57, numeral 17, relacionada con la consulta que debe realizarse previa a la adopción de cualquier medida legislativa que puede afectar cualquier derecho colectivo de los sujetos colectivos. En este sentido, esta Corte considera que, en circunstancias de institucionalidad regular u ordinaria, la consulta pre-legislativa constituye un requisito previo sine qua non que condiciona la constitucionalidad de cualquier medida de índole legislativa que pudiera afectar cualquiera de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades del Ecuador. Ahora bien, una vez definida la existencia de dos tipos de consulta en tanto derechos colectivos, esta Corte no puede dejar de clarificar, de manera breve, uno de los argumentos esgrimidos dentro del proceso por parte de la Comisión de Fiscalización y Legislación de la Asamblea Nacional, y que resultará sustancial dentro del presente test de constitucionalidad: (...) "si la intención de los demandantes es la de considerar la consulta popular, la Constitución de la República establece los casos y las atribuciones de quien tiene esa facultad constitucional de efectuar consultas populares, ya sea a manera de referéndum o ya sea a manera de plebiscito, la una sobre el texto y la otra sobre el modo de preguntas (4) (4) Fs. 87 del proceso.". Dicho argumento confunde distintos niveles de participación que existen en cuanto a la adopción de medidas legislativas o administrativas. Específicamente, confunde tres tipos de consulta: la consulta popular establecida en el artículo 104 de la Constitución como mecanismo de ejercicio de derechos de toda la ciudadanía; la consulta reconocida en el artículo 398 (5) (5) Constitución de la República del Ecuador. Artículo 398: "Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente." -consulta en materia ambiental dirigida a la comunidad en general sin especificación o diferenciación alguna- y las consultas previas, propias de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, (6) (6) Constitución de la República del Ecuador. Artículo 57 numerales 7 y 17: (...) "Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos. 7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se procederá conforma a la Constitución y la ley. 17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos. que por el fondo y por la forma son totalmente diferentes a las consultas señaladas. En efecto, a partir de una lectura textual de los preceptos constitucionales en mención, es claro que las consultas previstas en los numerales 7 y 17 del artículo 57 de la Constitución, determinan el grupo al que deben dirigirse, y como se dijo en líneas anteriores, en tanto derechos colectivos, su ejercicio excluye a la ciudadanía en general.” Finalmente, es indispensable difundir en la ciudadanía que la decisión del Gobierno Nacional para explotar los recursos petroleros en el área del Parque Nacional Yasuní, estará rodeada “en extremo” de todas las seguridades técnicas ambientales para evitar el menor daño al ecosistema del parque y que las técnicas de explotación misma – por interés del Ecuador y del mundo – serán las de última generación y controles de calidad. ACP-20130816
Posted on: Mon, 19 Aug 2013 16:02:43 +0000
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