La ANH y su independencia CAROLINA PEÑA JULIO 22, 2013 0 debate Jaime Andrés Melo Marulanda, Abogado El nuevo modelo de regulación de la actividad petrolera diseñado en Colombia frente a experiencias de otros países como EE.UU., Canadá y Australia. Durante varias décadas, de forma paralela a estar vinculada directamente a la exploración y explotación, la empresa Ecopetrol se encargó de la regulación de la actividad. A partir del año 2003 dejó de cumplir esa misión y dio paso a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH). En el fondo se pretendía dar transparencia y unas reglas claras al sector de empresas interesadas en el negocio. La Agencia fue creada por medio del Decreto 1760 de 2003 y así Ecopetrol se dedicó a explorar, producir, transportar, refinar y comercializar hidrocarburos, compitiendo en las mismas condiciones con las demás empresas petroleras. La noción de Agencia fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano desde el sistema jurídico norteamericano. Por tanto, según este último, debería basarse en dos características: independencia y autonomía, pero ¿es la ANH una entidad autónoma e independiente? Las funciones de la ANH parecen claras frente a la política sectorial: diseñar, negociar y establecer las condiciones del contrato de exploración y explotación de hidrocarburos en el país, analizar el potencial hidrocarburífero del país, asignar las áreas de exploración y explotación en el país, dirigir y coordinar la liquidación de regalías. A pesar de que en los estatutos de la ANH se predica que es una agencia independiente, la afirmación es cuestionable por varios aspectos: en primer lugar, el concepto de agencia independiente es nuevo en nuestro sistema jurídico; anteriormente, esta entidad era una unidad administrativa independiente, pero a partir del 2011 el Gobierno nacional cambió su naturaleza jurídica por medio del Decreto 4137 de 2011, el cual sostiene lo siguiente: ‘’Cámbiese la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) de Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera a la de Agencia Estatal, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, adscrita al Ministerio de Minas y Energía’’ A pesar de lo anterior, la ANH está fuertemente influenciada por el Ejecutivo, debido a que el presidente de la Republica puede intervenir en la toma de decisiones de esta agencia, que se supone es ‘’autónoma e independiente’’. De hecho, el concepto de agencia del sistema jurídico anglosajón, el cual inspira el Decreto 4137 de 2011, tiene como fin que estas entidades reguladores no dependan del Ejecutivo para que sus determinaciones se tomen con base en criterios técnicos y no políticos. Para darle mayor sustento a mi afirmación, sería pertinente examinar el poder que tiene el presidente de la Republica sobre el director y el consejo directivo de la ANH, dos figuras vitales para la toma de decisiones de esta entidad. El director es elegido y puede ser removido en cualquier momento por el presidente. A diferencia de Colombia, en Canadá, en una agencia independiente, llamada Financial Consumer Agency su director es elegido durante un periodo de cinco años inamovibles, es decir, no puede ser removido durante ese periodo, ni siquiera por su nominador. Por otro lado, el consejo directivo está conformado por los siguientes miembros: el ministro de Minas y Energía, el ministro de Hacienda y Crédito Público, el director del Departamento Nacional de Planeación, el director del Servicio Geológico Colombiano, el director de la Unidad de Planeación Minero Energética y dos representante del presidente de la República. Lo anterior demuestra que las decisiones del consejo directivo también dependen de la voluntad del Ejecutivo. Sería importante iniciar el debate sobre qué nivel de independencia deberán tener las nuevas agencias que el Gobierno creó a partir de las facultades que le otorgó el Congreso en noviembre el 2011. Los casos de referencia La producción de hidrocarburos es de gran relevancia a nivel mundial. Cada país se ha encargado de determinar la forma como se regula la exploración, explotación, producción y comercialización de los hidrocarburos. La manera en la que cada país establece un órgano regulador depende de varios factores, por ejemplo, no es lo mismo uno en un sistema federal al de un sistema de tradición centralista. La regulación de la producción de hidrocarburos en EE.UU. es bastante compleja, dado que cada estado tiene una agencia que se encarga de esto. De tal forma, Colorado Oil and Gas Coservation Commision lo hace para la explotación de petróleo y gas en el estado de Colorado, y la Railroad Commission of Texas, para la explotación de petróleo en Texas, la cual antes se ocupaba de regular los ferrocarriles en ese estado. A pesar de lo anterior, varios estados, por medio de un tratado, formaron la Interstate Oil and Gas Comission, fundada el 16 de febrero de 1935. Esta comisión es un acuerdo en donde varios estados se pueden adherir para ratificar el convenio, el cual tiene como finalidad reivindicar la autonomía de cada estado en la explotación de hidrocarburos, como también la intención de unificar la legislación en materia de hidrocarburos. La Interstate oil and Gas Comission se ocupa de hacer una serie de recomendaciones encaminadas a mejorar la explotación de hidrocarburos y el manejo de los residuos tóxicos, que son el producto de la realización de dichas actividades industriales. Vale la pena tener en cuenta que, en pocas palabras, es una organización creada para mejorar y compartir las diferentes experiencias que han tenido los estados miembros en la explotación de los hidrocarburos. Algunos consejos sobre el manejo de las reservas de hidrocarburos han sido de gran relevancia con el fin de que la explotación de estos recursos no renovables se haga de forma sostenible. Cada caso es otro de referencia. En cuanto a la explotación de hidrocarburos en ese país, Alberta es la provincia que en el 2004 tuvo alrededor del 70% de la producción de petróleo de Canadá. En Alberta hay tres órganos encargados de velar por la explotación sostenible de hidrocarburos: Energy Resources Conservation Board (ERCB), Alberta Department of Energy y Alberta Utilities Commission. La ERCB es una agencia independiente que tiene como finalidad regular la seguridad, la conservación y el uso eficiente del petróleo y del gas natural en la provincia. Todos los proyectos que tienen como fin la explotación de hidrocarburos deben ser diseñados y construidos basándose en una serie de regulaciones técnicas dictadas y supervisadas por la ERCB. En segundo lugar, Alberta Department of Energy es el encargado de ejecutar todo lo relacionado con la política energética de la provincia. Lo anterior también incluye el sector de la minería. Alberta Utilities Commission (AUC) es una agencia encargada de proteger a los consumidores por medio de la regulación en los precios de la electricidad y del gas. El gas es un hidrocarburo importante para el desarrollo industrial; por tal motivo, este órgano supervisa un suministro eficiente y tarifas razonables en el precio. La AUC también aprueba las tarifas, los términos y condiciones que estas empresas tienen con sus usuarios con el fin de evitar abusos por parte de estas. Por último, la National Energy Board es una agencia federal e independiente, creada por el Parlamento en 1959, con el propósito de regular el intercambio de gas y petróleo entre las diferentes provincias. Por ejemplo, la construcción de infraestructura que conecta las diferentes provincias de Canadá o la que permite la conexión con EE.UU. para el intercambio de energía, petróleo o gas es regulada por esta agencia. Todo lo anterior demuestra que en Canadá hay una serie de agencias que permiten que los temas regulatorios se manejen de forma adecuada, en pocas palabras, que respondan a los requerimientos técnicos que requiere cada actividad económica o industrial. Un tercer caso que interesa a Colombia es Australia, país en donde, al igual que en EE.UU., se han creado varias agencias con el fin de regular varios sectores de la economía, las cuales reciben el nombre de statutory authority, que puede presentarse a nivel federal y estatal. En primer lugar, a nivel federal, The Australian Renewable Energy Agency (ARENA) es una statutory authority independiente, que busca la promoción y el desarrollo de energías renovables por medio de varios programas de investigación. Los programas buscan promover la obtención de energía limpia, como la conseguida por medio de la biomasa, la geotérmica, la hidroeléctrica, la solar, entre otras. Este órgano ha invertido alrededor de 1.7 billones de dólares australianos en varios proyectos de investigación. Su independencia se predica debido a que es un órgano colegiado conformado por seis miembros, que son elegidos por un periodo inamovible por el ministro de Recursos y Energía de Australia, y con la participación del presidente del Department of Resources, Energy and Tourism. El director de esta agencia es postulado por el cuerpo colegiado y ratificado por el ministro de Recursos y Energía, pero con la condición de que tenga experiencia en el tema. La agencia está conformada por especialistas en el tema, lo cual permite que las decisiones que se tomen cada día estén directamente relacionadas con la manera de incentivar la obtención e investigación de energía limpia. Por otro lado, la Australian Competicion and Consumer Comission (ACCC) es una statutory authority federal e independiente, que regula todo lo relacionado con la competencia entre las diferentes empresas bajo la Competition and Consumer Act 2010 promoviendo la competencia y el libre mercado, con el fin de que los consumidores puedan obtener grandes beneficios en los precios de los bienes y servicios, puesto que se busca reducir las prácticas monopólicas que elevan los precios de los productos en el mercado. En materia de hidrocarburos, las regalías que se obtienen son compartidas por el Estado y por el Commonwealth de Australia, por ejemplo, el estado de Western Australia y el Gobierno de Australia tienen derecho sobre lo que se percibe por este concepto. Al igual que en Canadá y EE.UU., la regulación de los hidrocarburos está a cargo de cada estado, en este caso, The Department of Mines and Petroleum (DMP) es una agencia en el estado de Western Australia, que establece toda la normativa para la obtención de títulos mineros y permisos de explotación petrolera. El pago de las regalías por explotación de petróleo es fijado por este órgano, y oscila entre el 10% y 12% de la producción conseguida. La protección del medioambiente en el estado de Western Australia está a cargo del Department of Environment and Conservation, el cual emite las licencias ambientales conforme el cumplimiento de los requisitos definidos por la normativa ambiental vigente. Lo anterior muestra que hay ciertas funciones que se manejan por medio de agencias federales, mientras que otros asuntos, como la explotación de hidrocarburos, son dirigidos por agencias estatales. Dado que en Colombia no hay un sistema federal como en Australia, la regulación para la explotación de hidrocarburos no está sujeta a cada departamento, sino más bien a un órgano, la ANH, que regula toda la producción de hidrocarburos a nivel nacional.
Posted on: Mon, 22 Jul 2013 20:15:34 +0000
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