Os efeitos da recuperação judicial de empresas (Lei nº 11.101/05) Por Filipe Denki Belem Pacheco A atual Lei de Falências e Recuperação de Empresa – Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, alterou profundamente a legislação falimentar brasileira e passado mais de cinco anos depois de sua aprovação as regras da Lei de Recuperação Judicial ainda são alvo de diversas críticas. A recuperação judicial é um instituto muito recente e sua criação está diretamente ligada ao tratamento recebido pelo devedor insolvente ao longo dos tempos e a evolução do sistema falimentar e, para se compreender sua sistemática atual, é indispensável mencionarmos alguns períodos da história que contribuíram para o desenvolvimento deste instituto, os quais exerceram grande influência na legislação de nossa época, representando um verdadeiro legado para o Direito Falimentar atual e substituição do antigo instituto da concordata pela recuperação judicial e extrajudicial. 2. Abstract The current Bankruptcy Act and Recovery Company - Law no. 11,101, dated February 9, 2005, profoundly changed Brazilian bankruptcy laws and spent more than five years after its approval the rules of Judicial Recovery Act are still subject to various criticisms. The bankruptcy is a very recent institute and its creation is directly linked to the treatment received by the debtor insolvent over time and the evolution of the bankruptcy system and to understand their current system, it is essential to mention some periods of history that contributed to the development of this institute, which exerted great influence on the legislation of our time, representing a true legacy to current insolvency law and replacing the old institution of bankruptcy by judicial and extrajudicial recovery. 3. Introdução A atividade empresarial é o exercício da atividade econômica e seu desenvolvimento depende de diversos fatores, entre eles políticos, jurídicos e sociais, e é através desta atividade que ocorre a produção e a circulação de bens e serviços. E, como toda atividade econômica, está sujeita a diversos efeitos que podem contribuir para seu crescimento e o exercício normal de suas atividades, mas também a situações adversas que levam a crises econômico-financeira ou até mesmo ao estado de insolvência. A recuperação de empresa e a falência, como alternativa para a insolvência, é resultado de um longo processo de amadurecimento em que os institutos jurídicos se sucederam, sempre caracterizado pelo seu condicionamento por um modo de produção econômica predominante. A Recuperação Judicial é um mecanismo que visa auxiliar as empresas e empreendimentos que se encontra em dificuldades financeiras a superarem a crise, com especial preocupação para a manutenção da fonte produtora, a preservação da empresa e de sua função social, bem como a garantia dos interesses dos credores. 4. Origem histórica do instituto da Recuperação Judicial Nos Estados Unidos, surgiu o primeiro procedimento de recuperação empresarial, a chamada Lei de Companhias Ferroviárias, trazendo dispositivos legais preventivos da liquidação, mediante esquemas definidos de reorganização e composição de débitos. Em 1898, esse procedimento ampliou-se para atingir outras pessoas jurídicas, por meio do Bankruptcy Act. A origem do instituto de recuperação teve como motivação fatores socias e econômicos, como a crise da economia de 1929 (quebra da bolsa de valores), levando a criação de Leis para oferecer as empresas a possibilidade de reorganização, estas Leis foram sistematizadas através da diploma Chadler Act (1938), no Eduards Act (1978) e, enfim, consolidado no Bankptcy Code, cuja última reforma ocorreu em 1994. Depois de alguns anos esse instituto chegou a Europa, mais precisamente na legislação francesa. Em 1967 a França inseriu em seu ordenamento o instituto da Recuperação de Empresas em crise, em 1984 a Lei nº. 84/148, reguladora da prevenção e composição amigável das dificuldades da empresa, foi seguida pela Lei de redressemente et liquidation judiciares, de 1985, ambas dirigidas ao saneamento e reorganização das empresas em crise. A recente Lei nº. 94-475/94 reforça os meios preventivos da insolvência, simplificando os procedimentos e trazendo medidas mais eficazes no sentido de assegurar os direitos dos credores. Hoje, o instituto redressement (reerguimento ou recuperação) está inserido no Novo Código Francês do Comércio de 2001. Na Itália surgiu em 1991 com a Lei nº 223, com intuito de salvar as empresas, e com o Decreto Legislativo nº 270, para regulamentar a administração extraordinária das grandes empresas. Em Portugal, no ano de 1993, o Decreto Lei nº 132 instituiu o procedimento judicial de recuperação da empresa e da falência. E na Espanha em 2003, com a edição da Lei nº 22, com objetivo de superar a diversidade de instituições concursais para comerciantes e não comerciantes, flexibilizando o procedimento na insolvência e instituiu um convênio entre credores e o devedor. 5. Recuperação Judicial de Empresas Com objetivo de preservar a atividade produtiva, maximizar o ativo sobre o qual incidem as pretensões dos credores e prevenir a falência, a lei oferece duas alternativas: a recuperação judicial e a extrajudicial. Essas duas espécies de recuperação não têm como finalidade a dilação das dividas, mas solucionar as causas que levaram a crise econômico-financeira da empresa, resolvendo de maneira satisfatória seus débitos e evitando assim uma eventual liquidação. 5.1 Conceito A empresa por definição legal (art. 966, CC), é o exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. E sendo uma atividade econômica esta sujeita a diversos efeitos endógenos ou exógenos, entres eles crise política, crises internacionais, falta de infra-estrutura, problemas climáticos, falta de matéria prima, má gestão, ou seja, diversos fatores que podem levar a empresa a uma crise econômica. A ação de recuperação judicial tem por meta sanear a situação gerada pela crise econômico-financeira da empresa devedora. Nela, o devedor postula um tratamento especial, justificável, para remover a crise econômico-financeira de que padece sua empresa. Seu objeto imediato é a salvação da atividade empresarial em risco e seu objeto imediato é a satisfação, ainda que atípica, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores.[1] Como dispõe o art. 47 da Lei n 11.101/2005 in verbis “a recuperação judicial tem como objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estimulo a atividade econômica”. 5.2 Função Social Conforme é previsto na LRE, um dos objetivos da recuperação judicial é a manutenção da função social da empresa. Para entender a função social da empresa é necessário compreender a função social da propriedade que está inserida em nosso ordenamento jurídico através da Constituição e no Código Civil. A função social da propriedade está inserida no artigo 5º, XXII e XXIII, da Constituição Federal de 1988, no qual “é garantido o direito de propriedade, a propriedade atenderá sua função social”, e, ainda, no art. 170, que menciona os princípios gerais da atividade econômica. O artigo 182, § 2º, dispõe sobre a propriedade urbana e o artigo 186 sobre a função social da propriedade rural, também da CF. O Código Civil, em seu art. 2.035, parágrafo único, dipõe ainda que “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. O Código Civil vale-se da denominação empresário, cujo conceito consiste em afirmar que este agente social, o dirigente da empresa, exerce sua atividade econômica balizado pelos princípios sociais e individuais, consciente de sua função social. A lei reconhece que, no exercício da atividade empresarial, há interesses internos e externos que devem ser respeitados: não só os das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas também os interesses da sociedade em que ela atua. Para alguns, a função social está relacionado com o dever que sociedade empresaria tem em exercer sua atividade econômica de forma não contraria ou não nociva ao interesse coletivo: ... a conclusão é a de que a função social se restringe a um poder-dever de organizar, explorar e dispor, já que a tutela específica aos que trabalham na empresa e os deveres para com a coletividade em que a sociedade atua estão sublinhados na forma autônoma. Estes interesses surgem como merecedores de uma proteção específica, independente do conteúdo que se atribua à noção função social.[2] A atividade empresarial é responsável pela geração de empregos, pelo recolhimento de tributos (sustento da economia) e, ainda, movimenta a economia (compra e venda de bens e prestação de serviço). Assim, a função social é alcançada quando, além de cumprir esse objetivos, a empresa observa a solidariedade (CF/88, art. 3º, inc. I), promove a justiça social (CF/88, art. 170, caput), livre iniciativa (CF/88, art. 170, caput e art. 1º, inc. IV), busca de pleno emprego (CF/88, art. 170, inc. VIII), redução das desigualdades sociais (CF/88, art. 170, inc. VII), valor social do trabalho (CF/88, art. 1º, inc. IV), dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, inc. III), observe os valores ambientais (CDC, art. 51, inc. XIV), dentre outros princípios constitucionais e infraconstitucionais. 5.3 Natureza Jurídica Há uma grande divergência em nossa doutrina quanto à natureza jurídica da recuperação judicial, parte da doutrina considera contratualista, que, a princípio, obriga a participação efetiva de todos os credores representados em assembléia geral de credores, que terão o poder de aprovar ou não o plano de recuperação apresentado pelo devedor. Para Pontes de Miranda a Recuperação Judicial de Empresa tem natureza jurídica de prestação que o Estado-juiz há de fazer a quem exerça a pretensão à tutela jurídica, invocando a pretensão à recuperação de empresas. Já outros doutrinadores, como Alberto Nunez Lagos, negam a natureza contratual, base de sua tese está no fato de que, independente da sua vontade e embora tenha manifestado sua oposição ao acordado, o credor pode ser obrigado a submeter-se ao programa de reorganização. Poderia dizer que o plano de recuperação é um negócio de cooperação celebrado entre o devedor e o credor assemelhando um contrato plurilateral, homologado pelo juiz como forma de garantia do cumprimento das obrigações assumidas. Outra parte da doutrina entende que a recuperação judicial tem natureza jurídica de uma ação, como é o caso de Waldo Fazzio Junior. Jorge Lobo atribui a recuperação judicial a natureza de “ato complexo”, pois pode ser considerada sob vários aspectos abrangendo, simultaneamente, um ato coletivo processual, um favor legal e uma obrigação ex lege. A LRE diz que a recuperação judicial é uma ação de conhecimento constitutiva, pois inaugura uma nova conjuntura jurídica, modificando a comportamento das relações entre o devedor e seus credores e entre o devedor e a atividade empresarial que exerce. 5.4 Objetivo e Finalidade A recuperação judicial de empresas tem como finalidade sanear a crise econômico-financeira do empresário ou da sociedade empresária, pressuposto extrajurídico, matéria de fato, que varia de caso para caso, sanear significa verificar o motivo que esta gerando dificuldade para a manutenção da atividade tal como originalmente organizada a fim de preservar os negócios sociais, a manutenção dos empregos e, igualmente, satisfazer os direitos e interesses do credor. A LRE, em seu art. 47, menciona como objetivos da recuperação preservar a empresa como unidade de produção, geradora de postos de trabalho, tributos e riquezas, invocando sua função social e o estimulo a atividade econômica. Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. O devedor, autor da ação de recuperação judicial, postula do Poder Judiciário o deferimento de uma pretensão que é a de por em prática um plano de reorganização da empresa, ou seja, um plano de recuperação judicial. Vale ressaltar, que a LRE diz que a recuperação judicial da microempresa é uma medida que pode ser requerida pelos titulares dessa empresa antevendo a possibilidade de uma crise econômico-financeira. Assim como se pode depreender da interpretação exegeta, pode-se verificar que a recuperação judicial não tem caráter de ressurreição, mas sim caráter preventivo, devendo ser concedido somente às empresas viáveis, sendo a falência a solução jurídica aplicável às empresas inviáveis. 5.5 Pressupostos da recuperação judicial Para se obter a recuperação judicial em juízo é necessário que o devedor obedeça alguns pressupostos, como dispõe o art. 48, ele deve estar exercendo atividade empresarial regular há mais de dois anos, não ser falido e, se foi, estejam declaradas extintas, por sentenças transitadas em julgado, as responsabilidades daí decorrentes, não ter, a menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial, não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação com base no plano especial de que trata a seção V do Capitulo III da mencionada lei, que trata do plano de recuperação judicial para micro empresas e empresas de pequeno porte, não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na LF. 6. Dos efeitos da recuperação judicial da empresa Na ação de recuperação judicial existe o que chamamos de efeitos da recuperação judicial, oriundos em um primeiro momento da decisão que deferiu o processamento da recuperação e posteriormente decorrente da decisão que concede a recuperação judicial. A LRE já descrimina alguns destes efeitos em seus artigos, já outros efeitos são provenientes da aplicação da lei ao caso concreto, entre eles estão a suspensão das ações e execuções em desfavor da empresa devedora, a dispensa de certidões negativas, as execuções fiscais e apresentação de certidão negativa tributária, a novação e a extensão dos efeitos da recuperação aos sócios entre outros efeitos, no qual serão abordados mais detalhadamente logo abaixo. 6.1 Suspensão das ações e execuções. No despacho em que defere o processamento da ação, o juiz ordenará a suspensão das ações e execuções contra o devedor, cabendo ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes, com exceção das ações que demandarem quantia ilíquida, as reclamações trabalhistas e execuções fiscais, as ações ajuizadas por proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendamento mercantil, de proprietário ou promitente vendedor do imóvel cujos contratos contenham clausulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias ou de proprietário em contrato de compra e venda com reserva de domínio e as ações ajuizadas para reaver importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de cambio para exportação que prosseguirão nos juízos de origem conforme prevê o art. 6 da LRE “ .. o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor.” Art. 52. Estando em termos a da documentação exigida no art. 51 desta lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato , III- ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6 desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos parágrafos 1, 2 e 7 do art. 6 desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos parágrafos 3 e 4 do art. 49 desta Lei. Contudo a suspensão não atingira todas as ações em que se demandar quantia ilíquida e se estabelece tratamento especial para os credores trabalhistas, cujos créditos devem ser pagos em um ano, não podendo o plano estender de qualquer forma os efeitos por mais de dois anos. O prazo de suspensão dessas ações em hipótese algumas excederá o prazo improrrogável de 180 dias a contar do deferimento do prosseguimento da recuperação judicial, conforme art. 6, parágrafo 4. Essa conseqüência decorrente da admissão inicial de seu pedido permite-lhe de forma mais aliviada com o estado de crise econômico-financeira em que se vê inserido, pois estará, ainda que momentaneamente, livre de novas penhoras de seus bens e do fantasma da falência. Nenhuma ação dos credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial poderá tramitar, como regra de principio, estando o curso das já propostas suspenso e obstados novos ajuizamentos. Terá o devedor um período de tranqüilidade no qual buscará recompor sua atividade e recuperar sua empresa.[3] As dívidas contraídas após a concessão da recuperação, que são aprovadas pelo comitê ou pelo administrador judicial, não estarão submetidas a lei da recuperação e serão consideradas extraconcursais caso falência da empresa em recuperação seja decretada. 6.2 Execução Fiscal Execução fiscal é o processo de execução da dívida ativa da Fazenda Pública, ou seja, da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias, dívida ativa é toda aquela definida como tributária e não tributária, pois qualquer valor seja atribuído por lei às entidades acima mencionada será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública, a lei de execução fiscal é regida pela Lei nº. 6.830/80. Como frisa Alexandre Câmara “qualquer crédito de que seja titular a União, Estado, Distrito Federal ou Município será considerada dívida ativa e, por conseguinte, será exigível através da execução fiscal” (Câmara, p. 321). Em relação à Recuperação Judicial apesar da lei prevê a suspensão das ações e execuções em face do devedor, a execução fiscal não se suspende conforme parágrafo 7º do art. 6, ressalva-se apenas a possibilidade de concessão do parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária especifica. A Fazenda não se sujeita a recuperação judicial, a não ser indiretamente uma vez que lhe é facultado, estando o devedor sob esse regime, conceder-lhe parcelamento da dívida. Fazendo uma análise sobre a Recuperação Judicial que tem como objetivo a superação de situação econômico-financeira, fornecendo mecanismo para que a empresa possa se “reerguer”, como será possível viabilizar a reestruturação da empresa se a Lei concede privilégios às dívidas fiscais, não incluindo diretamente no processo de Recuperação da Empresa. Todos nós sabemos que a carga tributária brasileira é altíssima e uma das maiores do mundo é que onera excessivamente os contribuintes dificultando muitas vezes o exercício da atividade empresarial, levando muitas empresas a crises muitas vezes insuperáveis não restando alternativa a não ser a decretação de falência. Para podermos dar condições significativas para que empresa possa desenvolver suas atividades normalmente e podendo manter assim sua função social, a lei deveria englobar as execuções fiscais nas ações e execuções que são suspensas no decorrer do processamento da Recuperação Judicial. Corrobora para esse entendimento o Doutor em Direito Empresarial Eduardo Pimenta em sua obra sobre Recuperação Judicial afirma: Não deixa de ser curioso perceber que a Fazenda Pública, que, em face de todo o discurso em torno da função social da empresa, deveria ser exatamente o primeiro credor a colaborar com sua recuperação, não se sujeita a ter suspensas às ações de execuções que move contra o empresário em crise. [4] O parcelamento acima referido suspende a exigibilidade da dívida (art. 151 do Código Tributário Nacional) e permite o devedor a obtenção de certidões negativas de débitos tributários, que é requisito essencial para que após a aprovação do plano de recuperação, seja concedido o processo de recuperação. 6.3 Certidão Negativa Tributária Após a aprovação do plano de recuperação judicial pela assembléia geral de credores a devedor deverá apresentar as certidões negativas tributárias sendo considerado requisito essencial para concessão da “medida recuperatória”, como já mencionamos, no prazo de 30 dias conforme art. 55 da LRE, se não tiver havido objeção ao plano (art. 57 da LRE). A lei da à empresa devedora postulante da recuperação requerer o parcelamento de suas dívidas perante a Fazenda Pública, estes requerimentos serão feitos diretamente as entidades credoras e serão concedidos segundo normas especificas (art. 68 da LRE c/c art. 155-A, § 3 do CTN). Obtido o parcelamento dos débitos tributários o devedor deverá requerer a certidão negativa de débitos tributários (arts. 151, 205 e 206 do CTN). Porém essa exigência da lei em relação à apresentação de certidão negativa tributária para concessão da recuperação judicial a empresa é duramente criticada, pois após terem sidos feitos diversos estudos econômicos, financeiros, contábeis, administrativos e jurídicos para se criar um projeto (plano de recuperação) para viabilizar a estruturação de empresa e depois de ser aprovada pela maioria dos credores, através de uma medida impositiva a empresa por causa de um credor a Fazenda Pública, não pode dar prosseguimento a sua recuperação judicial perdendo o direito de se recuperar e manter suas atividades empresariais e ter ainda a decretação de falência. Essa medida num ponto de vista dos direitos coletivos é incoerente e injusto. Há severas críticas a essa imposição, porque ela simplesmente, inviabilizaria a efetiva recuperação das empresas, haja vista a ânsia arrecadatória do Estado. Contudo, como visto, essa imposição não é nova, pois já havia previsão na legislação falimentar pretérita. [5] O entendimento predominante dos doutrinadores e dos tribunais pátrio é que deve ser concedida a recuperação judicial mesmo que a haja dívida tributária, pois seria abusiva a sua não concessão, tendo em vista que a própria Lei de Recuperação de Empresa em seu art. 68 prevê a edição de lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário para devedores em recuperação e como ainda não foi aprovada lei específica, estão sendo autorizadas às recuperações judiciais mesmo sem apresentação das certidões negativas ou apresentação dessas certidões só que positivas. Contribui para esse entendimento o Tribunal de Justiça de São Paulo, local onde tramita a maioria dos processos de recuperação judicial do país, conforme jurisprudência abaixo: Agravo de Instrumento. Recuperação Judicial. Aprovação do plano de recuperação judicial. Decisão que determina à devedora para apresentar as certidões negativas de débitos tributários, exigidas pelo artigo 57, da Lei nº 11.101/2005 e artigo 191-A, do CTN. Recurso interposto pela devedora. Exigência do artigo 57 da LRF que configura antinomia jurídica com outras normas que integram a Lei nº 11.101/2005, em especial, o artigo 47. Abusividade da exigência, enquanto não for cumprido o artigo 68 da nova Lei, que prevê a edição de lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário para devedores em recuperação judicial. Dispensa da juntada das certidões negativas ou das positivas com efeito de negativas mantida. Agravo provido. (TJSP, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, AI n. 574.905.4/7-00/Valinhos, Rel. Pereira Calças, DJE, 11/08/2008). Nesse mesmo sentido e para reforçar este entendimento, o Tribunal de Justiça de São Paulo em mais um agravo de instrumento dispõe: Agravo de Instrumento. Recuperação judicial - Certidões negativas de débitos tributários (Art. 57 da Lei 11 101/05) Inadmissibilidade - Exigência abusiva e inócua - Meio coercitivo de cobrança - Necessidade de se aguardar, para o cumprimento do disposto no art. 57, a legislação específica a que faz referência o art. 68 da Nova Lei, a respeito de parcelamento de crédito da Fazenda Pública e do INSS - Dispensa da juntada de tais certidões - Agravo de instrumento provido. (TJSP, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado. AI n. 507.990.4/8/São Paulo, Rel. Romeu Recupero, 06/08/2007). Como demonstrado as Câmaras Especializadas do Tribunal de Justiça de São Paulo já firmaram seu entendimento sobre a exigência contida no artigo 57 da Lei nº 11.101/2005 e decidiu pela inexigibilidade da apresentação das certidões negativas fiscais para ser concedida a recuperação judicial, enquanto não foi editada legislação tributária que preveja a possibilidade de parcelamento de débitos tributários especial para empresas em recuperação judicial. A dispensa a apresentação de certidão negativa tributária se sustenta, também, com base em lições doutrinárias, que a exigência da apresentação das certidões negativas fiscais à empresa que postula recuperação judicial, inviabiliza que ela se recupere, eis que, de regra, empresário que se encontra em crise econômico-financeira, apresenta passivo tributário. 6.4 Dispensa de certidões negativas Fica dispensado pela empresa em recuperação judicial a apresentação de certidões negativas para que ela exerça suas atividades exceto para contratação com o Poder Público e para receber os benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, incumbindo ao devedor, em todos os atos contratos e documentos, que vier assinar, fazer contar, apos o nome da empresa, a expressão em recuperação judicial, conforme art. 52, II, da LRE. Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: (…) II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei; A dispensa judicial das certidões não impedirá que os interessado na celebração de contratos com o devedor verifiquem, por conta própria, mediante certidões expedidas pelos cartórios de distribuição de ações, execuções fiscais e protestos de títulos, a situação patrimonial da empresa, para tomarem as decisões que julguem mais convenientes. 6.5 Novação Nosso Código Civil em seu art. 360, afirma que a novação é a extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la. A novação poder ser dar, pela criação de nova obrigação em lugar da antiga (novação objetiva ou real) ou pela substituição do devedor ou do credor (novação subjetiva passiva ou ativa). Na novação a mudança deve ocorrer no objeto principal da obrigação, em sua natureza e na causa jurídica. Há novação quanto ao objeto, quando a prestação passa a ser outra, como, por exemplo, se, em vez de entregar coisa devida, o devedor se obriga a prestar determinado serviço; nova-se quanto a sua natureza quando as partes acordam na modificação da espécie obrigacional, substituindo, por exemplo, uma obrigação pura por obrigação condicionada e por último a novação quanto a causa jurídica quando a prestação continua a ser a primeira obrigação, mas o devedor continua responsável por outra causa. Na recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores, os existentes a data do pedido, ainda que não vencidos e obriga a todos os credores, ressalva feita aos fiscais, conforme art. 59, caput, “O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias”. A novação estabelecida pelo art. 59 da LRE é limitada em seus efeitos, pois não se estende os coobrigados, fiadores e demais obrigados de regresso do empresário devedor. Assim ao contrário do que em principio fixado, a novação não extingue completamente a obrigação original, que continua exigível dos coobrigados, fiadores e demais obrigados de regresso na totalidade das condições em que foi inicialmente constituída. As novações, alterações e renegociações realizadas no âmbito da recuperação judicial são sempre condicionais. Quer dizer, valem e são eficazes unicamente na hipótese de o plano de recuperação ser implementado e ter sucesso. Caso se verifique a convolação da recuperação da recuperação judicial em falência, os credores retornam, com todos os seus direitos, ao status quo ante.[6] Operada a novação das dívidas pela aprovação do plano de recuperação judicial segundo as formalidades legais, tem-se que esta causa extintiva da obrigação inicialmente pactuada fica sujeita a tornar-se sem efeito pela ocorrência da falência da empresa. 7. Conclusão A recuperação judicial foi criada como bem menciona a lei com o objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estimulo a atividade econômica. Dentro de toda abordagem feita neste estudo daremos destaque aos efeitos da recuperação judicial, que possuem pontos positivos mais, a meu ver, ainda contem aspectos que devem ser mudados e algumas situações melhorados, como é o caso das execuções fiscais que, no processo de recuperação judicial, não se suspende como as demais execuções, a empresa quando se encontra em crise econômico-financeira consequentemente terá dívidas tributárias e que culmina no ajuizamento de ações fiscais por parte da Fazenda Pública que em muitas situações dificulta e reestruturação da empresa tendo em vista que o objetivo das suspensões das ações e das execuções é da uma maior tranqüilidade par que a empresa coloque em prática seu projeto para se recuperar. Ligado as questões fiscais da empresa está a apresentação de certidão negativa tributária exigida por lei, mais que na prática é algo praticamente impraticável, pois toda empresa em crise terá na maioria das vezes débitos tributários, mais através do bom senso dos Tribunais e entendimento da maioria de nossos doutrinadores essa exigência imposta pela lei não está sendo utilizada, a empresa mesmo apresentando a certidão positiva consegue o deferimento da recuperação judicial. E um efeito que tem dividido nos Tribunais e todos os estudiosos no assunto é a extensão dos efeitos da recuperação judicial também para o sócio avalista, o entendimento majoritário é de que não se estende esses efeitos ao sócio levando em consideração a redação do art. 49, § 1º “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”. Porém existe uma corrente que entende que se estende o sócio é avalista da empresa ele tem responsabilidade solidária á dela, o que torna cabível o fato de ser considerado como sócio solidário, e outra interpretação que reforça esse entendimento e que se apresentado o plano de recuperação judicial os créditos anteriores são novados, ou seja, extingui ou substituiu a obrigação original por outro, com isso novos prazos são concedidos e com isso o inadimplemento deixa de existir, com isso não ha que se falar em execuções contra os sócios fiadores e coobrigados, essa corrente tem ganhado forca e já possuem jurisprudências que compartilham dessa inteligência. A Lei de Falência e Recuperação Judicial ainda gera muitas duvidas quanto sua aplicação e ainda possuem alguns pontos que devem ser melhorados como podemos perceber ao longo dessa pesquisa e o Pode Judiciário tem melhorar bastante sua estrutura para que todos os processos tenham um andamento adequando. Mas números jogam em favor da nova lei. Recentes dados levantados pela Serasa Experian mostram que depois da Lei de Recuperação Judicial o número de falências decretadas pela Justiça caiu muito. Em 2005, ano em que a lei entrou em vigor, 2.786 empresas faliram no País. Em 2009, o número de falências foi de 1.779. Quase mil empresas a menos. Por fim, conforme dados divulgados pela Boa Vista Serviços, os números de falências decretadas continuaram a cair nos anos de 2010 e 2011, voltando a registrar um aumento somente em 2012. O número de pedidos de falência feitos no país no ano passado cresceram 15,1% na comparação com 2011. Já as falências decretadas acumularam crescimento de 8,3% no ano. 8. REFERÊNCIAS Campinho, Sérgio, Falência e Recuperação de Empresa: O novo regime da insolvência empresarial, p. 49, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Coelho, Fábio Ulhoa, Comentários a Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresa (Lei nº 11.101 de 09.02.2005). São Paulo: Saraiva, 2005. Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol. 3 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Fazzio Junior, Waldo. Manual de Direito Comercial, 9. ed – 2 reimpressão, São Paulo, Atlas, 2008. Fazzio Junior, Waldo. Lei de Falência e Recuperação de Empresas, 3. ed, São Paulo, Atlas, 2008. Franco, Vera Helena de Mello e Rachel Sztajn, Falência e recuperação da empresa em crise, Rio de Janeiro, Editora: Elsevier, 2008. Pimenta, Eduardo Goulart; Recuperação de Empresas: Um estudo sistematizado da nova lei de falências; p.130, São Paulo; IOB Thomson, 2006. Restiffe, Paulo Sérgio, Recuperação de empresas: de acordo com a lei 11.101, de 09-02-2005. Barueri: Manole, 2008. ________________ BRASIL. Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Dispõe sobre a lei de falência e recuperação judicial e extrajudicial. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto por Antonio Luiz de Toledo Pinto. São Paulo: BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. BRASIL. Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. __________________ tjsp.jus.br tjgo.jus.br [1] Fazzio Júnior, Waldo, Manuel de Direito Comercial, 9. ed, 2. reimpressão, p.645 , São Paulo, Atlas, 2008. [2] Franco, Vera Helena de Mello e Rachel Sztajn, Falência e recuperação da empresa em crise, p. 282, Rio de Janeiro, Editora: Elsevier, 2008. [3] Campinho, Sérgio, Falência e Recuperação de Empresa: O novo regime da insolvência empresarial, p. 145, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. [4] Pimenta, Eduardo Goulart; Recuperação de Empresas: Um estudo sistematizado da nova lei de falências; p.130, São Paulo; IOB Thomson, 2006. [5] Restiffe, Paulo Sérgio, Recuperação de empresas: de acordo com a lei 11.101, de 09-02-2005, p. 192. Barueri: Manole, 2008. [6] Coelho, Fábio Ulhoa, Comentários a Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresa (Lei nº 11.101 de 09.02.2005), p. 169. São Paulo: Saraiva, 2005.
Posted on: Thu, 19 Sep 2013 10:20:00 +0000
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