Ponencia del Dr. Jorge Luis Bilbao que gentilmente me la envió y me permitió compartirla con los lectores de la pagina. Progresividad, derechos de los consumidores y proyecto de unificación legislativa Jorge Luís Bilbao Resumen: los derechos de los consumidores, entendidos como derechos constitucionales revisten una intrínseca relación con los derechos humanos y más precisamente con los denominados derechos económicos, sociales y culturales, donde rige el denominado “principio de progresividad”, en consecuencia no puede (ni debe) haber retrocesos legislativos en la materia, situación que entendemos acontece en el mentado proyecto de Código Civil y Comercial unificado, tanto en materia de consumidores expuestos como de prescripción. I.- Introducción El presente trabajo tiene por finalidad abordar la intrínseca relación existente entre los derechos de los consumidores, la “cláusula para el progreso”, el “principio de progresividad” en materia de derechos humanos y las implicancias que en ello trae aparejada el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado. En primer lugar, debemos tener en cuenta que cuando nos referimos a derechos de los consumidores y a derecho de consumo lo hacemos en referencia a la rama jurídica que estudia la actividad que realiza toda persona dentro de la sociedad de consumo. Paralelamente a ello, como dice la tan conocida frase de Kennedy “todos somos consumidores”, afirmamos que por el hecho de ser una actividad que nos comprende a todos los seres humanos, la tutela de los mencionados derechos debe ser enfocada en la persona. En tal sentido menciona Tobías , con cita a Alterini, que la tutela del consumidor en la Constitución es una manifestación relevante de la tutela de la primacía de la persona puesto que la problemática es común a todos “a pobres y a ricos, a fuertes y a débiles, a instruidos y a ignorantes, a habitantes de la ciudad y a habitantes del campo, a consumidores de productos de bienes de primera necesidad y a consumidores de bienes suntuarios, concierne genéricamente a la persona, que es eje necesario del sistema”. Hoy el fenómeno del consumo tiene lo más variados matices, en primer lugar se consume para satisfacer necesidades, pero a la vez se busca cada día y con mayor énfasis satisfacer deseos que, por sobre todo, suelen ser generados por ingeniosas formas publicitarias a las que permanentemente estamos expuestos. Como dicen los Dres. Alvarez Larrondo y Rodriguez “con publicidades continuas mechadas por algunos programas variopintos, se construye la realidad social, si no la que circunda al destinatario, sí a la que debe aspirar” . Adquirir bienes y servicios permite a las personas creer que pertenecen a un determinado grupo social. Mientras que, como señala Bauman , a la luz de las ideas de la ética del trabajo éste era el principal punto de referencia alrededor del cual se planificaban y ordenaban todas las otras actividades de la vida, una persona era quien era y ocupaba una determinada posición social a raíz del trabajo que poseía. Hoy, en cambio, con la llegada de la “estética del consumo” donde no hay rutina y nos encontramos en un estado de elección permanente, se adquiere una identidad, un lugar en la sociedad humana y se siente que la vida es significativa visitando el mercado y consumiendo. De tal modo podría parafrasearse un dicho popular diciendo “Dime que consumes y te diré quién eres”. II.- El desarrollo del derecho del consumo en nuestro país Sin desconocer que la tutela del contratante débil (entre ellos los consumidores) se encontraba ya en el ordenamiento jurídico nacional en forma fragmentaria a través de distintas disposiciones normativas (v.gr. Código Civil, Ley de defensa de la competencia, Ley de prehorizontalidad, etc.) fue la ley 24.240 el hito fundamental en nuestro país como mecanismo para resguardar en forma específica los derechos de los consumidores. Si bien su ámbito de tutela era reducido al contrato de consumo, no puede desconocerse que fue la piedra basal en la evolución de la protección de los consumidores. Posteriormente, con la reforma constitucional de 1994 y la incorporación del art. 42 que trata específicamente la cuestión, se establece un nuevo paradigma en la temática, pues ya no se circunscribe al ámbito de los contratos de consumo, sino que se hace mención a un concepto mucho más amplio como es la relación de consumo. Esta noción resulta claramente superadora de la clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual ; así se ha dicho: “El propio art.42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios ". Si bien como vemos la jurisprudencia ya hacía aplicación de la noción de relación de consumo en base al texto constitucional, no fue sino hasta la modificación de la ley de defensa del consumidor por la ley 26.361 que el concepto quedó incorporado al art. 1 en el texto legal. Así, mientras que en un primer momento era necesaria la celebración de un acto jurídico –contrato de consumo - para que entrara en juego la tutela, posteriormente se dio lugar a una concepción mucho más amplia en donde durante toda la etapa negocial el “débil jurídico” encuentra protección. En simultaneo con este traspaso en donde se tutelaba solo a quienes celebraban un acto jurídico para pasar a tutelar el hecho jurídico –relación de consumo – se produce otra evolución, que en cierto modo es consecuencia de aquello, en cuanto al plano subjetivo de la aplicación de la tutela consumerista. En tal sentido con la modificación del art. 1 ya no sólo se tutela a quien reviste el carácter de usuario o consumidor stricto sensu, sino que se tutela a su grupo familiar, a su grupo social e incluso a aquellas personas que resultan expuestas a una relación de consumo. Ésta última figura es la que en doctrina se conoce como by stander y ha sido traída a nuestro ordenamiento a través de la reforma de la ley 26.361 desde el Código de Consumo Brasileño. Figura esta que fuera, por otra parte, ya reconocida por la CSJN en el precedente “Mosca” y que sirvió como pauta para tutelar innumerables situaciones que de otro modo no encontrarían protección. Puede afirmarse que la evolución, tanto desde el plano objetivo como subjetivo, ha tendido a aumentar la tutela en una clara aplicación del favor debilis como principio de raigambre constitucional . En definitiva, la sanción de la ley 26.361 colocó al ordenamiento argentino en la materia en una situación privilegiada en el marco del derecho comparado, adoptando una concepción maximalista de la tutela de usuario y consumidores nunca vista antes. III.- Los derechos de los consumidores como derechos humanos Del texto del artículo 42 CN pueden extraerse una serie de derechos que asisten a los usuarios y consumidores, en tal sentido pueden mencionarse las palabras esbozadas por Roberto Irigoyen en la Convención Constituyente al momento de proponer la incorporación de la citada norma: “Podemos decir que existen derechos sustanciales del consumidor, que están incorporados en la norma que proponemos a este cuerpo. Estos derechos son a la seguridad, a la información y a la protección de los intereses económicos. Dentro de la seguridad tenemos incorporado el derecho a la vida, a la salud, a la integridad psicofísica del consumidor, el derecho a un medio ambiente sano…y a la protección de sus derechos”. Siguiendo a Caramelo , del artículo 42 podemos decir que aquellos derechos conllevan correlativamente una serie de obligaciones para la autoridad estatal. Así las cosas, entre los derechos podemos enunciar: salud, seguridad, protección de los intereses económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno. Y, correlativamente las obligaciones que competen al Estado serían: proteger los derechos mencionados, educar para el consumo, actuar en defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, controlar lo monopolios naturales y legales, velar por la calidad y eficiencia de los servicios público y facilitar la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. Del tercero párrafo, a su vez, entendemos que surge la garantía del debido proceso aplicada específicamente a las acciones que tengan su origen en la relación de consumo. De esta enunciación de derechos contenidos en el texto constitucional, conviene detenernos y advertir que los mismos, amén de estar reconocidos en la norma también lo están en los Tratados de Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los que el constituyente en la misma oportunidad que incorporó aquél artículo, les concedió jerarquía constitucional. Tal como señala Tambussi “El derecho del consumidor es sin duda, un vehículo social de protección general, vinculado a derechos elementales de la persona humana, encuadrados dentro del marco de lo que llamamos “derechos humanos”. Derechos que, por otra parte, ya fueron reconocidos también en el art. 39 de la Carta de la Organización de Estados Americanos. Visto esto, puede sostenerse que la tutela de los consumidores y los derechos que a ellos asisten revisten sin lugar a dudas el carácter de derechos humanos y, dentro de ellos, los que hacen a la categoría de los denominados “derechos económicos, sociales y culturales”. Dice el citado autor al respecto “La defensa del consumidor se constituye como uno de los principios rectores en materia de política económica y social…”. IV.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Principio de Progresividad Al referirnos al principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, hacemos alusión a que a diferencia de los denominados derechos civiles y políticos aquellos imponen al Estado una obligación “de hacer”, es decir que para su pleno goce y eficacia se deben adoptar políticas activas. El principio de progresividad se encuentra consagrado en el Art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, imponiéndose a los Estados el desarrollo progresivo de este tipo de derechos a los fines de lograr una plena efectividad de los mismos, en la medida de sus recursos. Paralelamente, esta obligación de progresividad que asumen los Estados conlleva a la no regresividad en la materia, es decir que una vez garantizado un derecho éste no puede, posteriormente ser desconocido ni menoscabado en sus alcances. En tal sentido como bien señala Caramelo se puede afirmar que “a partir de la vigencia en la materia del principio indicado, no pueden admitirse jurídicamente retrocesos, ni fácticos ni normativos…”. Este principio, que pareciera fuera incorporado a nuestro ordenamiento por los tratados de derechos humanos en realidad ya encontraba su manifestación en el preámbulo a través de aquella frase que señala “promover el bienestar general” y se manifestó a través de la denominada “cláusula para el progreso” en el actual art. 75 inc. 18 y 19, que a su vez se complementa con las denominadas medidas de “acción positiva” contempladas en su inciso 23 en cuanto señala como atribución del Congreso de la Nación: “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución…” y he aquí que, entre los derechos que el constituyente reconoció nos encontramos ni más ni menos que con los “derechos de los consumidores”. Llegados a este punto, podemos mencionar entonces que el desarrollo que analizamos previamente desde el texto originario de la Ley 24.240 hasta la reforma por la ley 26.361, pasando por la incorporación del art. 42 se erige como una manifestación de desarrollo progresivo en materia de derechos humanos. Y, paralelamente a ello, que la legislación consumerista, amén de ser una reglamentación de un derecho constitucional también se inviste como una “acción positiva” originada en el Congreso tendiente a garantizar la igualdad del sujeto débil en la relación de consumo. Podemos referir entonces que cualquier retroceso en materia de tutela de los consumidores puede ser entendido como una clara afectación del principio sentado por la normativa supralegal antes mencionada e incluso, en ocasiones, hasta conllevar responsabilidad internacional por parte del Estado. Resultan por demás ilustrativas las palabras de la Dra. Mónica Pinto al decir: “las obligaciones de los Estados en relación con los derechos humanos son las de respetarlos y garantizarlos, así como la de adoptar las medidas necesarias a tales fines. Estas obligaciones se adecuan a la distinta naturaleza de los derechos. Así, en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados partes en los tratados se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos reconocidos ” (la negrita nos pertenece). Pues bien, cualquier forma de tutela que fuera reconocida a los consumidores no puede verse menoscabada con reformas legislativas ulteriores. V.- La cuestión en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Teniendo en cuenta lo antes dicho en cuanto a que por su carácter los derechos de los consumidores son derechos humanos, que dentro de ellos revisten el carácter de derechos económicos, sociales y culturales y que por aplicación del principio de progresividad se encuentra vedado cualquier tipo de retroceso en su tutela, parece propicio analizar dos cuestiones que, de sancionarse el Proyecto de Código unificado, entendemos afectarían derechos que ya se encuentran en cabeza de quienes de algún modo se encuentran a diario inmersos en relaciones de consumo sea en forma directa o indirecta . Así, podemos mencionar que las reformas propuestas por el Proyecto en materia de consumidores expuestos y prescripción, amén de exceder el marco dispuesto por el decreto 191/2011, constituyen un claro retroceso en cuanto a progresividad. Veamos: V.a) Consumidores expuestos: el reconocimiento de la figura del consumidor expuesto como lo hace nuestro ordenamiento implica la tutela de una persona que no participa directamente de la relación de consumo, pero que por diversas circunstancias que pueden materializarse a través del tiempo esa relación de algún modo lo “afecte” y de allí que la legislación tenga que venir en su auxilio; un caso típico en nuestra jurisprudencia es el ya mencionado caso “Mosca” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde si bien el damnificado no era parte de la relación de consumo se vio afectado en su integridad física como consecuencia de disturbios en un espectáculo deportivo del cual no era participe. En tales casos la relación de consumo es considerada en abstracto y no como un hecho cierto y determinado. Se ha dicho en consonancia “hallarse expuesto evoca, en lo que nos interesa, la idea de estar sometido a la posibilidad de involucrarse en la adquisición o utilización de bienes o servicios provenientes de una relación de consumo que le es extraña, cuestión ajena a la representación que se hace, por ejemplo, el tercero damnificado…” . La figura del consumidor expuesto viene a tutelar a la parte débil en aquellas ocasiones que una relación de consumo a la que es ajeno lo alcanza y que, en caso de no verse protegido por la normativa consumerista –pese a ser un débil jurídico – quedaría inmerso en el ámbito de la legislación civil clásica. En tal sentido, recientemente la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II responsabilizó a la empresa Arcos Dorados S.A. (Mc donald’s) por los daños que sufriera un cliente por parte de terceros en el estacionamiento del establecimiento. Resulta pues una clara aplicación de la figura del consumidor expuesto, ya que de aplicarse la normativa del Código Civil, podría haber sucedido que Arcos Dorados no hubiera respondido por tratarse de un supuesto de eximente de responsabilidad objetiva (tercero por el cual no se debe responder) pese a que el hecho dañoso ocurrió en su establecimiento. Respecto de esta figura, en los fundamentos del proyecto se alude a que habiendo sido traída a nuestro ordenamiento desde el Código de Consumo de Brasil por la ley 26.361, lo ha sido en forma errónea y sin limitaciones, cuando en aquel la figura solo es alcanzada en materia de “prácticas comerciales” , siendo éste el alcance que también se busca en el texto proyectado. Así, mediante la modificación del Art. 1 de la ley 24.240 y el art. 1096 del proyecto, se reduce significativamente la tutela de toda aquella persona que de un modo u otro se expone a una relación de consumo, quedando circunscripta al trato digno, trato equitativo y no discriminatorio y a la libertad de contratar, dejándose de lado derechos esenciales como la salud o la integridad física. En tal sentido textualmente los miembros de la comisión en sus fundamentos han dicho que la actual situación de la figura del consumidor expuesto se debe a una “traslación inadecuada del Código de Defensa del Consumidor de Brasil (artículo 29), que contempla esta noción en relación a las prácticas comerciales pero no como noción general” . Respecto de esta modificación del régimen vigente vienen a colación las palabras esbozadas recientemente por Junyent Bas y Garzino: “…consideramos que la exclusión del "bystander" del ámbito consumeril se trata de una restricción infundada, que beneficia a ciertos sectores de la sociedad, pero que afecta los derechos de los consumidores y usuarios más débiles…”. Agregamos que no puede justificarse una reforma que menoscabe derechos en un error de técnica legislativa. Otro argumento que se ha dado para la limitación de la figura es respecto del tercero damnificado en un accidente de tránsito, los fundamentos del proyecto dicen textualmente: “la redacción de la ley 26.361, carece de restricciones por lo que, su texto, interpretado literalmente, ha logrado una protección carente de sustancialidad y de límites por su amplitud. Un ejemplo de lo expuesto lo constituye el hecho que alguna opinión y algún fallo que lo recepta, con base en la frase “expuestas a una relación de consumo”, han considerado consumidor al peatón víctima de un accidente de tránsito, con relación al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su asegurador”. De nuestra parte sostenemos, cómo puede pretenderse que el tercero damnificado que, en definitiva resultará beneficiario de la póliza de seguro por responsabilidad civil en automotores, se vea perjudicado por la celebración de un contrato en el cual no formó parte. Máxime cuando, según lo establecido por el art. 116 de la Ley de Seguros, el asegurado no puede celebrar transacción alguna con el damnificado sin la anuencia del asegurador. En definitiva, él se encuentra expuesto a esa relación de consumo – contrato de seguro – de la cual en ningún momento participó. Ilustrativas son las palabras de la Cámara Nacional Civil (en pleno) en autos Obarrio C/ Microomnibus Norte: “La función del contrato de seguro queda desnaturalizada, no sólo porque no se contemplan los derechos del asegurado, en procura de su indemnidad, sino que primordialmente se ven afectados los intereses de los damnificados por accidentes de tránsito, desvaneciéndose la garantía de una efectiva percepción de la indemnización por daños, constituyendo una violación implícita de la finalidad económico jurídica de tal contratación”. Se podrá argumentar en contra de nuestra postura que la modificación del art. 1 y la incorporación de los art. 1096 y siguientes no afectan al consumidor expuesto, puesto que por ejemplo a través de la regulación en materia de responsabilidad este quedaría igualmente abarcado. Sin embargo, entendemos que el régimen actual permite entender en forma adecuada los alcances y la dimensión que tiene la adquisición de bienes y servicios. También se nos podrá decir que el término “prácticas comerciales” al que alude el art. 1096 del Proyecto es un término sumamente extensivo y que permite contemplar innumerables situaciones que afectan a los consumidores expuestos; pero la misma vaguedad que caracteriza al término puede conducir a una aplicación restrictiva por parte de los órganos jurisdiccionales. Es un riesgo que resulta preferible no correr y evitar una modificación que, como dijimos, creemos innecesaria. V.b) Prescripción: por otra parte el proyecto de unificación y, más precisamente, su Anexo II que establece la ley de derogaciones, modifica el art. 50 de la Ley 24.240, el cual quedaría redactado de la siguiente manera: “Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de 3 años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas”, se vuelve a los mismos problemas (o incluso peores, ya que ni siquiera habla de acciones) que se suscitaban antes de la reforma de dicho artículo por la ley 26.361, por lo que entendemos conjuntamente con Novick y Tambussi , que esta modificación resulta de una actitud inexplicable. Los autores citados mencionan como ejemplo el caso de la revisión de los contratos de consumo que, de conformidad con el art. 2562 inc. A) del proyecto queda reducida a 2 años como contraposición de los 3 años del régimen vigente. Asimismo, desde nuestra perspectiva podemos agregar otros dos casos que con la modificación al art. 50 evidentemente traerían aparejado un perjuicio para los consumidores. En primer lugar el caso de la prescripción por vicios redhibitorios que el art. 2564 inc. A) fija en 1 año, cuando actualmente por el artículo 50 el plazo de prescripción en materia de consumo es de 3 años. Y, en segundo lugar, el que tal vez sea la modificación más preocupante, encontramos la cuestión de la prescripción en el reclamo derivado de daños en el transporte, que queda reducida –a raíz de la mencionada modificación del art. 50 – a 2 años, circunstancia que habiendo sido discutida en reiteradas ocasiones fue zanjada por el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil “Saez González Julia del Carmen c/ Astrada Armando Valentín y otros s/ daños y perjuicios” , donde se determinó que el plazo aplicable a la cuestión era el trienal de la Ley 24.240. Resulta cuanto menos insólito que la modificación propuesta al art. 50 LDC venga a traer oscuridad donde la ley 26.361 trajera luz, máxime cuando se hizo expresa la aplicación del principio in dubio pro consumidor en cuanto a la aplicación del plazo de prescripción más favorable al consumidor, lo que también es suprimido por el Anexo mencionado. VI.- Apostillas finales Llegados al final de la presentación podemos señalar algunas cuestiones que revisten particular importancia en el tema tratado. En primer lugar, nuestro país ha dado vital importancia a la tutela de los consumidores mediante su incorporación expresa al texto constitucional, se trata de uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados”. Conjuntamente con ello, se ha reconocido vital importancia a la cuestión de derechos humanos como un todo indivisible – por un lado la categoría de los denominados Civiles y Políticos, por otro los Económicos, Sociales y Culturales – y en consecuencia, se han adoptado una serie de obligaciones en el plano supra nacional por las cuales, en caso de incumplimiento, el Estado debe responder. Dada esta situación que mencionamos y recordando las palabras de la Dra. Mónica Pinto antes reseñadas, debemos destacar que en materia de Derechos Humanos – que en definitiva también lo son todos aquellos que conforman la parte “dogmática” de la Constitución y, entre ellos, los derechos de los consumidores– es menester que a los fines de lograr su plena eficacia no se operen retrocesos ya sea en la legislación o a través de su aplicación en los procesos judiciales. Esto último es lo que entendemos acontece en materia de “consumidores expuestos” y “prescripción” mediante la pretendidas modificaciones establecidas por el Proyecto de Código Unificado, aún en franca contraposición con lo dispuesto en los considerandos del Decreto 191/2011 que creo la Comisión reformadora en cuanto señala que no ha de sustituirse la legislación especial (considerando 6to.) y tiene en consideración asimismo la Reforma constitucional de 1994 y la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos (considerando 5to.). El camino iniciado con el texto originario de la Ley 24.240 y todo su recorrido hasta la sanción de la ley 26.361 no es un camino llano, por el contrario ha habido vaivenes tanto en las posturas jurisprudenciales como en la realidad socio-económica de nuestro país, pero paulatinamente siempre se ha avanzado. Es por ello que, a modo de conclusión pretendemos que estas palabras sean oídas a los fines de que al momento de tratarse el Proyecto de ley que dará forma al Código Civil y Comercial unificado, los legisladores tengan presente el retroceso que implica tanto la reducción de la tutela del consumidor expuesto como la modificación en cuanto los plazos de prescripción de las acciones judiciales. Queremos que sea el espíritu de Justicia Social el que prevalezca por sobre aquellas posturas que ven al derecho como una mera herramienta de análisis económico donde sólo se ponderen costos y beneficios.
Posted on: Mon, 29 Jul 2013 16:01:46 +0000
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