QUESTÃO POLÊMICA DA ESAF. Primeira e ainda única vez que a ESAF compreendeu a isenção como hipótese de não incidência. Senão, vejamos: (ESAF/Agente de Fazenda/ISS/RJ) Analisando os institutos da imunidade e da isenção, julgue os itens a seguir: I. a isenção é uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica tributária, que impede que o tributo nasça ou faz com que surja de modo mitigado (isenção parcial); II. a imunidade é o obstáculo criado por uma norma da Constituição que impede a incidência de lei ordinária de tributação sobre determinado fato, ou em detrimento de determinada pessoa, ou categoria de pessoas; III. ambos os institutos, imunidade e isenção, levam ao mesmo resultado: o não pagamento de tributo. Porém, os meios pelos quais isso ocorre são totalmente diferentes. A imunidade dá-se por meio da Constituição, a isenção por meio de lei (ordinária ou complementar); IV. a violação de dispositivo que contém isenção importa em ilegalidade e não em inconstitucionalidade; V. é incorreto afirmar-se que a imunidade é uma forma qualificada de não incidência. Estão corretos apenas os itens: a) I e II. b) I, II, III e IV. c) II, IV e V. d) I, II e IV. e) III, IV e V. E aí? O que vocês acham? Item I. A banca adotou pela primeira vez o entendimento doutrinário contrário ao posicionamento ainda dominante no STF. Segundo doutrina de José Souto Maior Borges e de Roque Carrazza, dentre outros, a isenção é uma limitação legal do âmbito de validade da norma jurídica tributária, que impede que o tributo nasça ou faz com que surja de modo mitigado (isenção parcial). Porém, o item I está incorreto, conforme entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal (STF), da Escola de Administração Fazendária (ESAF) e interpretação tradicional de Rubens Gomes de Sousa. A isenção não limita ou delimita o exercício da competência tributária. Na isenção surge a obrigação tributária, mas não o crédito tributário. Em outras palavras, na isenção ocorre o fato gerador do tributo, mas a autoridade administrativa está impedida de efetuar o lançamento. Vejamos a compreensão do STF: “A não incidência do tributo equivale a todas as situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência ditada pela própria norma. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face da ocorrência de seu fato gerador” (ADI 286, Plenário, DJ de 30-8-2002). Assim, a ESAF considerou incorreto o seguinte enunciado na última prova para Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB): “A isenção é causa de não-incidência tributária” (ESAF/AFRFB/2009/2010). Por sua vez, a ESAF já considerou como corretos os seguintes enunciados: “A isenção outorgada depois do fato gerador, mas antes do lançamento exclui o crédito tributário” (ESAF/AFRFB/2005); “Segundo a letra do Código Tributário Nacional, a isenção constitui mera dispensa legal do pagamento do tributo” (ESAF/AFRFB/2005). Portanto, o item I deveria ser considerado incorreto, segundo o STF, pois a isenção não impede que o tributo nasça e sim que o lançamento tributário ocorra. Item II. O item II está correto, de acordo com a doutrina majoritária e o STF, uma vez que a imunidade exclui a competência tributária, ou seja, é uma hipótese prevista na Lei das Leis que bloqueia o uso da competência tributária. Por conseguinte, é um obstáculo criado por uma norma da Constituição que impede a incidência de lei ordinária de tributação sobre determinado fato, ou em detrimento de determinada pessoa, ou categoria de pessoas. Nesse sentido, por exemplo, Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, SP: Malheiros, 2009, pg. 231). Item III. A imunidade é uma hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada, pois está prevista na Lei Maior, que é a Constituição Federal. Por outro lado, a isenção, em regra, é criada por meio de lei. Tanto na imunidade como na isenção não há pagamentos de tributos. Entretanto, apenas se registra que o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "g", da CF, admite expressamente a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais do ICMS por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio interestadual do CONFAZ. Item IV. O item IV está de acordo com a doutrina de Aliomar Baleeiro, com o fundamento de que a isenção é disposta na lei infraconstitucional. O autor citado afirma que “Imunidades tornam inconstitucionais as leis ordinárias que as desafiam. Não se confundem com isenções derivadas da lei ordinárias ou da complementar que, decretando o tributo, exclui expressamente certos casos, pessoas ou bens, por motivos de política fiscal. A violação do dispositivo onde se contém a isenção importa em ilegalidade e não em inconstitucionalidade” (Direito Tributário brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 11° edição, pgs. 113-114). Item V. O item V não é incorreto, pois, em razão da previsão da imunidade na Constituição, pode-se afirmar que a imunidade é uma forma qualificada de não incidência, de acordo com a doutrina majoritária e a jurisprudência. Assim sendo, a banca adotou como gabarito definitivo a letra “b” (Estão corretos apenas os itens I, II, III e IV). #Direitotributário #EdvaldoNilo #Questões #ESAF
Posted on: Sat, 20 Jul 2013 12:20:00 +0000
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