ADVERTÊNCIA E SUSPENSÃO DISCIPLINAR Considerações Gerais Sumário •1. Introdução •2. Conceitos •2.1 – Empregador •2.2 – Empregado •2.3 - Contrato de Trabalho •2.4 - Vínculo Empregatício •2.5 - Poder Disciplinar •3. Penalidades Aplicadas ao Empregado •3.1 – Advertência •3.2 – Suspensão •3.3 – Justa Causa •3.4 – Vedado •4. Aplicação de Medidas Disciplinares •5. Critérios para Aplicação das Medidas Disciplinares •5.1 - Imediatidade •5.2 - Dupla Punição pela Mesma Falta • 5.3 – Igualdade •6. Ordem Gradativa • 7. Procedimentos do Empregador •7.1 - Comunicação ao Empregado •7.1.1 - Recusa do Empregado •8. Anotações •8.1 - Ficha ou Livro de Registro •8.2 - CTPS – Proibido •9. Efeitos Contratuais da Suspensão Disciplinar • 9.1 - Suspensão Contratual •9.2 - Desconto na Remuneração •9.3 - Repouso Semanal Remunerado •9.4 - 13º Salário (Gratificação Natalina) •9.5 - Férias •10. Rescisão •10.1 - Despedida sem Justa Causa •10.2 - Despedida por Justa Causa •10.3 - Rescisão Indireta •11. Modelo de Carta de Advertência e Suspensão Disciplinar •11.1 - Modelo de Advertência Disciplinar •11.2 - Modelo de Suspensão Disciplinar 1. INTRODUÇÃO Conforme o artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) institui que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. O artigo 2º da CLT estabelece que o empregador é quem dirige a prestação dos serviços e o artigo 3° disciplina o que é empregado. A legislação trabalhista dispõe que o empregador como empreendedor tem o poder de dirigir, organizar atividades, disciplinar e controlar o trabalho de seus empregados. E com o objetivo de disciplinar, manter a ordem no local de trabalho, fica facultado ao empregador aplicar penalidades disciplinares aos seus empregados que não cumprirem com as obrigações previstas no contrato de trabalho, porém, sempre com senso justo, ou seja, com moderação, pois a CLT protege o trabalhador contra as arbitrariedades que ocorrerem por parte do empregador. Nesta matéria serão abordadas as medidas disciplinares, tais como, advertência e suspensão aplicada pelo empregador ao empregado, conforme as situações pertinentes. 2. CONCEITOS Segue abaixo alguns conceitos para melhor compreensão da matéria. 2.1 – Empregador Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. E equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados (Artigo 2º da CLT). O empregador é a pessoa física ou jurídica que contrata empregado e se responsabiliza com as perdas e lucros do seu negócio. 2.2 – Empregado Conforme dispõe o artigo 3º da CLT, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Segue abaixo alguns elementos que definem as características de empregado, ou vínculo empregatício: a) Pessoa física - Somente pode ser objeto do contrato de trabalho o prestado por pessoa física, ou seja, não sendo possível empregado como pessoa jurídica; b) Pessoalidade - O empregado deve prestar pessoalmente os serviços, pois é impossível a substituição do empregado por terceira pessoa sem o consentimento do empregador, considerando que o contrato de trabalho é ajustado em função de uma determinada pessoa; c) Onerosidade - É a reciprocidade de obrigações de fazer do empregado e de dar (ou pagar) do empregador, ou seja, tem dependência salarial em relação ao empregador; d) Subordinação - Obrigação de sujeitar-se o empregado às ordens do empregador, desde que não contrárias à lei; e) Continuidade - Em contraposição ao trabalho eventual. 2.3 - Contrato De Trabalho Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego (Artigo 442 da CLT). No contrato de trabalho o empregado sempre é pessoa física, o serviço prestado não é eventual, o empregado é subordinado ao empregador e o empregador pode ser pessoa física ou jurídica. De acordo com o artigo 444 da CLT, estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Observação: A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT permite que o contrato de trabalho possa ser verbal ou tácito, porém, orienta-se, que o contrato seja escrito, para evitar dúvidas futuras a respeito do que foi combinado entre as partes. 2.4 - Vínculo Empregatício Vínculo empregatício é a relação que se estabelece entre o empregador e o empregado, através do contrato de trabalho, com previsões relativo à prestação de serviço, estabelecendo as condições e as formas referente à relação de trabalho, onde não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. O contrato de trabalho, seja expresso ou tácito, cria a relação de emprego, o vínculo empregatício que se estabelece entre as partes, resultante do acordo de vontades. 2.5 - Poder Disciplinar “Poder disciplinar, consiste no direito de o empregador impor sanções disciplinares ao empregado, de forma convencional (previstas em convenção coletiva) ou estatutária (previstas no regulamento da empresa), subordinadas à forma legal; no direito brasileiro as penalidades que podem ser aplicadas são a suspensão disciplinar e a advertência”. “Poder disciplinar é um complemento do poder de direção, do poder de o empregador determinar ordens na empresa, que, se não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve ater-se à disciplina e respeito a seu patrão, por estar sujeito a ordens de serviço, que devem ser cumpridas, salvo de ilegais ou imorais”. Ressalta-se, que o poder disciplinar não poderá infringir a Constituição Federal, onde assegura a honra, a dignidade, o respeito à cidadania, à imagem e ao patrimônio moral de todo indivíduo, determinando indenização por danos morais (CF/1988, artigos 1º, 3º e 5º). 3. PENALIDADES APLICADAS AO EMPREGADO Existem algumas penalidades que o empregador pode aplicar a seus empregados, tais como a advertência e a suspensão, ou mesmo despedido por justa causa, conforme trata o artigo 482, ou seja, no ato praticado pelo empregado de forma mais grave. Advertência e suspensão nada é mais do que o aviso de alguém a outrem, no sentido de chamar a atenção para a ocorrência de certo fato, no caso indisciplinar, a fim de que se cumpra uma exigência, como, por exemplo, que o empregado cumpra as cláusulas previstas no contrato de trabalho, nas normas administrativas ou regulamento interno da empresa. Ressalta-se, que o empregador não pode executar punições que excessivamente esteja acima da relação do ato praticado pelo empregado, ou seja, a punição deve ser conforme o nível de gravidade. “A punição deve ser proporcional entre a penalidade e o ato faltoso. O empregador deverá dosar a punição merecida pelo empregado. No momento da definição da penalidade deve-se considerar o passado funcional do empregado, se já cometeu faltas anteriormente ou não, os motivos que determinaram a prática da falta e a condição pessoal do empregado, isto é grau de instrução, necessidade, entre outros”. Importante: “O empregador deve aplicar advertências ou suspensões por escrito e, pegar o ciente do empregado. No caso do empregado se recuse a assinar, o empregador deve procurar por duas testemunhas, que viram o mesmo se recusar e colher as assinaturas delas no documento, e escrever de próprio punho que testemunharam a recusa. As advertências, suspensões e recibos devem ser arquivados”. 3.1 – Advertência Não há na CLT previsão para a advertência. Sua possibilidade jurídica advém do costume, consagrado por décadas nas relações trabalhistas e aceito pela jurisprudência. A advertência é nada mais do que avisar, repreender. É um aviso ao empregado para que ele tome conhecimento do seu comportamento ilícito e das implicações que podem vir a ocorrer em caso de reincidência. Ele estará tomando ciência que seu contrato de trabalho poderá até ser rescindido por justa causa se não houver uma reiteração do seu comportamento. Advertência é o autodisciplinamento interno na intenção de recuperação e confiança do empregador para com o empregado. Jurisprudência: ADVERTÊNCIA AO EMPREGADO. PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR. NÃO CONFIGURAÇAO DO ABUSO. INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS INCABÍVEL. Constatando-se que a penalidade aplicada pelo empregador (advertência) é proporcional e encontra-se ancorada em fatos efetividade ocorridos, além de que seu conteúdo não extrapola sua finalidade, não se configuram extrapolação do poder diretivo e disciplinar do empregador, tampouco gravame à honra do empregado, sendo indevida indenização a título de danos morais. (Processo: RO 70520080061400 RO 00705.2008.006.14.00) 3.2 – Suspensão A suspensão é uma medida mais rigorosa, pois implica o afastamento do empregado de sua atividade por um período determinado pelo empregador, sem percepção dos respectivos salários. E ela visa disciplinar e resgatar o comportamento do empregado conforme as exigências da empresa. Vale ressaltar, que dependendo do caso, a suspensão pode ocorrer após advertências ou até mesmo logo após o cometimento de uma falta. Esta falta terá que ser bastante grave, pois haverá prejuízo ao empregado e ao empregador. Para aplicar a suspensão não há limite mínimo, mas apenas o máximo, conforme o artigo 474 da CLT, e, neste caso, a suspensão é considerada ilícita, levando a uma rescisão injusta do contrato de trabalho por parte do empregado, ou seja, uma rescisão indireta. “Art. 474, da CLT - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho”. Observação: A suspensão do empregado acarreta perda da remuneração dos dias não trabalhados e poderá influenciar nas férias, no 13° salário, como também na contagem do tempo de serviço, já que esses dias não serão computados. Jurisprudência: DESÍDIA. JUSTA CAUSA COMPROVADA. Compulsando-se os autos, verifica-se que o reclamante, não obstante as sanções anteriores de advertência e suspensão disciplinar, tornou a faltar injustificadamente ao serviço, razão pela qual motivou a sua demissão por justa causa, baseada na hipótese contida no art. 482, e, da CLT (desídia). Recurso ordinário improvido. (Processo: RO 212201200319004 AL 00212.2012.003.19.00-4 – Relator(a): Sérgio Roberto de M. Queiroz – Publicação: 08.06.2012) 3.3 – Justa Causa Justa causa é todo ato faltoso do empregado ou do empregador, que faz desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando indesejável o prosseguimento da relação empregatícia, conforme trata os artigos 482 e 483 da CLT. Importante: O empregador deverá sempre estar atento à Legislação pertinente, para aplicar as sanções justas, razoáveis e proporcionais à falta cometida pelo empregado, tais como: advertência, suspensão disciplinar e, no último caso, a demissão por justa causa, pois a justa causa é a demissão mais severa das penalidades que pode ser aplicada ao empregado e o motivo ocasionado deve ser suficientemente grave e ficar claramente comprovado pelo empregador, então, para proceder à dispensa por justa causa é necessário que o empregador tenha plena e absoluta prova do fato que gerou a este tipo de dispensa. A demissão por justa causa deve ser imediatamente aplicada pelo empregador, no ato da ação e após o conhecimento e a apuração da falta grave cometida pelo empregado, verificando as modalidades previstas no artigo 482 da CLT. Em caso de reincidência das faltas leves, a comprovação da aplicação da advertência ou suspensão constituirá elemento de apoio à caracterização da justa causa. E não existe um número de advertências ou suspensões pré-estabelecido, para aplicar uma rescisão por justa causa. Cabe ao empregador verificar o momento oportuno. Observação: No subitem “10.2” desta matéria traz também algumas considerações sobre a rescisão por justa e a Matéria completa sobre Rescisão por Justa Causa, vide Bol. INFORMARE n° 14/2013. Jurisprudência: GRADAÇÃO DAS PENALIDADES. JUSTA CAUSA. DESÍDIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A desídia configura-se pela repetição de faltas leves do empregado, tendo como base a vida profissional nada recomendável do obreiro. A aplicação antecedente de advertência ou até mesmo suspensão, pelas faltas leves operantes na mesma relação jurídica, constitui um procedimento recomendável, mas não está o empregador a ele jungindo, pois não há dispositivo legal que o obrigue a cumprir critério pedagógico de gradação das penas, para alcançar a máxima - demissão por justa causa. É cediço que a justa causa requer prova cabal e consistente dos fatos articulados como ensejadores da demissão motivada, propiciando ao juízo elementos para formar sua convicção indene de dúvidas. Não restando provados, de forma robusta, a desídia e o ato de insubordinação alegados para a dispensa do empregado, não há como reconhecer o justo motivo para a dispensa. (Processo: RO 635200901610004 DF 00635-2009-016-10-00-4 - Relator(a): Desembargadora Elaine Machado Vasconcelos - Julgamento: 24.11.2009). 3.4 – Vedado Seguem algumas proibições disciplinares por parte do empregador: a) não podem ser anotadas na Carteira Profissional do empregado sanções disciplinares (artigo 29, §§ 4° e 5° da CLT); b) vedada, em caráter punitivo, a transferência do empregado, conforme Súmula nº 43 do Tribunal Superior do Trabalho; c) vedado o rebaixamento punitivo do empregado, isto é, retorno a cargo inferior da carreira, anteriormente ocupado (reversão legítima a cargo efetivo, após ocupação de cargo de confiança, é permitida pelo art. 468, parágrafo único, da CLT); d) vedada a redução salarial como forma de punição (artigo 7° da CF/88). “Artigo 5º, inciso X da Constituição Federal - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. 4. APLICAÇÃO DE MEDIDAS DISCIPLINARES O empregador deverá observar alguns requisitos no momento da aplicação das penalidades, conforme abaixo: a) Atualidade da Punição: A punição em razão de algum ato faltoso deve ser imediata. A demora na aplicação da penalidade pode caracterizar o perdão tácito do empregador. Admite-se um período maior de tempo para a aplicação de penalidade quando a falta requeira apuração de fatos e das devidas responsabilidades. b) Unicidade da Pena: O empregador tem o direito de aplicar apenas uma vez a punição referente a um ato faltoso. Assim, não se pode aplicar uma advertência e depois uma suspensão por uma única falta cometida. c) Proporcionalidade e Bom-Senso na Punição: Entre a penalidade e o ato faltoso deve haver proporcionalidade, isto é, o empregador deverá usar o bom-senso para dosar a punição merecida pelo empregado. No momento de definição da penalidade deve-se considerar o passado funcional do empregado, se já cometeu faltas anteriormente ou não, os motivos que determinaram a prática da falta, a condição pessoal do empregado (grau de instrução, necessidade, etc.). Se o empregado comete uma falta leve, como o atraso, o empregador não deve punir o empregado, por exemplo, com 20 (vinte) dias de suspensão. Caso o faça, o empregado poderá pleitear na Justiça do Trabalho o cancelamento da suspensão, pois ao Poder Judiciário caberá manter ou cancelar e não graduar o ato punitivo. “O poder diretivo do empregador deve sempre ser exercido de forma responsável e coerente, com sensatez, transparência e equanimidade, procurando-se observar o uso da polidez, da simplicidade, da tolerância, da temperança, da boa-fé, da generosidade, da, da honestidade, da solidariedade e até da gratidão, virtudes morais sem as quais seríamos corretamente qualificados de inumanos”. d) Punição - Desconto por Danos: O desconto dos danos causados pelo empregado deverá estar disposto em contrato de trabalho, salvo na ocorrência de dolo, hipótese em que o desconto poderá ser efetuado independente de previsão contratual, conforme preceitua o art. 462, § 1º, da CLT. Importante: O rigor da pena ou o uso de meios de advertência mediante humilhação do empregado, na presença de colegas ou clientes, podem ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho, pois implica falta grave do empregador. Observação: Matéria completa sobre danos causados pelo empregado, vide Bol. INFORMARE n° 09/2012. Jurisprudência: IMPROBIDADE. JUSTA CAUSA. PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR. PROPORCIONALIDADE ENTRE O ATO FALTOSO E A PUNIÇÃO. O poder disciplinar do empregador deve estar calcado em alguns requisitos, dentre eles a proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição. Em se tratando de empregado que pegou indevidamente um pacote de biscoito, mas considerado um bom funcionário, com contrato de trabalho de quase oito anos, sem que tivesse ocorrido anteriormente outra prática que desabonasse a sua conduta nesse período, adequado é o entendimento do Tribunal Regional de que houve excesso na aplicação da pena de despedida por justa causa. Não se visualiza violação do art. 482, alínea a, da CLT. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (Processo: AIRR 554402220035140402 55440-22.2003.5.14.0402 - Relator(a): Vantuil Abdala - Julgamento: 05.11.2008) 5. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DISCIPLINARES O empregador deverá observar alguns critérios para proceder à advertência e à suspensão, além do que já foi visto nos itens anteriores desta matéria, observando determinados requisitos no instante da aplicação das penalidades, como a imediatidade, a unicidade, a proporcionalidade e igualdade. As penas disciplinares impostas pelo empregador, no âmbito interno da empresa, são a advertência e a suspensão, sendo tais penas caracterizadas como corretivas e a justa causa como a pena máxima, conforme a gravidade. 5.1 - Imediatidade A Legislação não determina um prazo quanto ao momento da aplicação da penalidade, porém, o empregador deve observar o princípio da imediatidade, que é uma norma que diz respeito ao momento em que deve ser aplicada a punição, pois a demora na aplicação da pena ou mesmo a eternização da apuração disciplinar demonstram no procedimento do empregador abusos prejudiciais ao empregado e, devido a isso, a justiça não aceita a punição tardiamente aplicada. De acordo com esse princípio, a punição deve ser aplicada logo em seguida à apuração da falta cometida, pois, caso contrário, poderá ser considerada como perdoada, podendo inclusive esta interpretação ser adotada pela Justiça do Trabalho, em caso de reclamação do empregado. Importantes: "É requisito indispensável ao reconhecimento da dispensa do empregado por justa causa, a imediatidade entre a falta praticada e a punição aplicada. A falta de comprovação de imediatidade entre o conhecimento do fato e a punição gera o perdão tácito”. "A imediatidade, para proporcionar a rescisão do contrato de trabalho pela parte faltosa, haverá de ser obedecida, pena de advir o clássico perdão tácito pelo lesado”. Jurisprudência: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ATUALIDADE DA PUNIÇÃO. A imediatidade, que consiste na adoção de providências para apuração de irregularidades cometidas no curso do contrato de trabalho, está inserida no poder disciplinar do empregador, o qual deve, ao tomar ciência da conduta danosa do obreiro, aplicar-lhe imediatamente a penalidade devida, em obediência ao princípio da atualidade da pena. Nessa esteira, na hipótese em que o empregador não respeita esse princípio, de nenhuma valia será a aplicação da pena quando transcorrido tempo demasiadamente longo. No caso concreto, o processo administrativo disciplinar instaurado em face do reclamante vem se arrastando há mais de 6 (seis) anos pelos diversos setores e instâncias da reclamada, o que, sem dúvida, viola frontalmente o princípio da atualidade da punição. Ademais, a conduta irregular atribuída ao autor já havia sido suficientemente apurada por meio de outro processo administrativo, tendo concluído pela dispensa com justa causa, a qual foi invalidada por decisão judicial. Dessa forma, a eternização do processo administrativo, levado a efeito pela empregadora, impõe ao autor situação permanente de insegurança, o que o princípio da atualidade da pena procura evitar. (Processo: RO 923201105123000 MT 00923.2011.051.23.00-0 - Relator(a): DESEMBARGADOR EDSON BUENO - Julgamento: 19.06.2012) 5.2 - Dupla Punição Pela Mesma Falta O empregado não poderá, em hipótese alguma, ser punido mais de uma vez por uma só falta cometida, então, o empregador deverá procurar avaliar cada situação e, de modo definitivo, aplicar a pena na dosagem exata para cada falta, a fim de não incorrer em erro de qualificação de penalidade, ou seja, as penas devem ser progressivas. Exemplo: “Se o empregado que ofende o chefe é punido com a suspensão, ao retornar ao trabalho não pode ser demitido por justa causa, com base na mesma ofensa, caso a empresa tenha chegado à conclusão de que a penalidade fora muito branda”. Jurisprudências: VEDAÇÃO DA DUPLA PUNIÇÃO. Os atos praticados pelo empregado que importem quebra da fidúcia necessária à continuidade do contrato de trabalho encontram guarida no artigo 482 da CLT, sendo indispensável, para a caracterização da justa causa, a gravidade do ato imputado ao empregado, proporcionalidade e imediatidade da pena cominada, com a vedação da dupla punição. ... (Processo: RO 1546320115040012 RS 0000154-63.2011.5.04.0012 - Relator(a): RICARDO TAVARES GEHLING - Julgamento: 30.11.2011) DUPLA PUNIÇÃO PELA MESMA FALTA – JUSTA CAUSA - INVIABILIDADE - IMODIFICABILIDADE DA DECISÃO. Mantém-se a decisão que afastou a configuração de justa causa quando devidamente comprovada nos autos a existência de dupla punição pelo mesmo ato faltoso praticado pela empregada. É que inexiste permissão, no Direito do Trabalho, para a duplicidade de penas pela mesma falta. Para cada sanção disciplinar deve corresponder um ato faltoso grave, atual e determinante. (Processo: RECORD 1885007720085200005 SE 0188500-77.2008.5.20.0005 – Publicação: DJ/SE de 02.12.2009) 5.3 – Igualdade “Conforme estabelece na Constituição Federal, o princípio da igualdade é objeto de concretização e tem como domínio profissional e laboral, ou seja, é o princípio da igualdade de tratamento, que se manifestam em duas abas fundamentais: uma é da igualdade de oportunidades nas áreas do acesso ao emprego, carreira e formação profissional e a outra dos direitos dos trabalhadores”. Levando em consideração o parágrafo citado acima, na ocorrência de faltas idênticas, em relação a todos os empregados, devem ser aplicadas punições idênticas, sem discriminação ou proteção. É nesse sentido que tem sido a orientação jurisprudencial dos Tribunais Trabalhistas, pois deverá existir o princípio da isonomia, conforme determina o artigo 5º da Constituição Federal “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” “Art. 5º da CF/88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Jurisprudência: “... Acontece, porém, que ao rescindir contratos de uns e manter em vigência os contratos de outros, quando estes também prosseguiram no movimento paredista, inequivocamente deixou de dar ao mesmo fato idêntica consequência jurídica: demissão dos grevistas. Assim, violando o princípio constitucional da isonomia, a solução justa não seria exigir a aplicação da mesma penalidade aos que não foram demitidos - principalmente - pela falta de interesse dos reclamantes - mas, sim, tal como foi feito através da reclamação, invalidar a punição e ver restabelecido o vínculo empregatício, em todas as suas demais condições”. (TRT 9ª R. - RO 1.462/92 - Ac. 3ª T. 8.300/92 - Rel. Juiz José Fernando Rosas - DJPR 30.10.1992). 6. ORDEM GRADATIVA Não há previsão legal, porém é aconselhável que ao aplicar as medidas disciplinares seja respeitada uma ordem gradativa, iniciando-se com medidas mais leves, como advertência para, posteriormente, aplicar suspensões. “O que se observa é que a advertência no primeiro momento, muitas vezes é feita verbalmente, e caso o empregado repita o cometimento da falta, aí será advertido por escrito. Na próxima falta será suspenso”. Dependendo do caso, a suspensão pode ocorrer após advertências ou até mesmo logo após o cometimento de uma falta. Esta falta terá que ser bastante grave, pois haverá prejuízo ao empregado e ao empregador. Em caso de reincidência das faltas leves, a comprovação da aplicação da advertência ou suspensão constituirá elemento de apoio à caracterização da justa causa. E não existe um número de advertências ou suspensões pré-estabelecido, para aplicar uma rescisão por justa causa. Cabe ao empregador verificar o momento oportuno. Extraído da jurisprudência abaixo – “... A punição deve ser encarada apenas como instrumento subordinado a esse objetivo maior, e a exclusão do trabalhador deve ser tida como solução cabível somente em casos efetivamente justificáveis. Para que esse objetivo seja atingido a lei prevê diferentes penalidades e exige a correspondência entre a conduta infratora e a punição aplicada, ou seja, deve haver harmonia entre a dimensão e a extensão da falta cometida com a punição. Também exige que as punições devem ser gradualmente dosadas pelo empregador, em proporção crescente, iniciando pela mais branda indo até a mais elevada, como: advertência verbal, advertência escrita, suspensão de um dia, suspensão de alguns dias e, por último, dispensa por justa causa”. Jurisprudência: JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA E A INFRAÇÃO PRATICADA. NÃO OBSERVÂNCIA DA GRADAÇÃO DAS PENALIDADES. O poder punitivo do empregador deve ser exercido com a finalidade de ajustar o obreiro à sadia convivência laborativa, uma vez que o objetivo central desse poder não é sancionar, punir, mas principalmente criar condições para a ressocialização obreira no universo empresarial. A punição deve ser encarada apenas como instrumento subordinado a esse objetivo maior, e a exclusão do trabalhador deve ser tida como solução cabível somente em casos efetivamente justificáveis. Para que esse objetivo seja atingido a lei prevê diferentes penalidades e exige a correspondência entre a conduta infratora e a punição aplicada, ou seja, deve haver harmonia entre a dimensão e a extensão da falta cometida com a punição. Também exige que as punições devem ser gradualmente dosadas pelo empregador, em proporção crescente, iniciando pela mais branda indo até a mais elevada, como: advertência verbal, advertência escrita, suspensão de um dia, suspensão de alguns dias e, por último, dispensa por justa causa. A gradação de penalidades propicia atingir os fins pedagógicos do exercício do poder disciplinar, direcionando esse poder à meta de ajustar o trabalhador à dinâmica empregatícia, sem o intuito preponderantemente punitivo, mas essencialmente educacional. No caso concreto, não houve equivalência entre a infração cometida pelo reclamante e a punição que lhe foi aplicada, não tendo a reclamada observado o critério da gradação das penalidades, agindo de forma desproporcional ao dispensá-lo por justa causa. Portanto, a reversão da dispensa com justa causa para dispensa sem justa causa é medida imperativa que leva, por corolário lógico, à obrigação de pagamento das verbas rescisórias inerentes a essa modalidade de extinção do contrato de trabalho. (TRT23. RO - 00332.2010.021.23.00-0. Relator DESEMBARGADOR EDSON BUENO. Órgão julgador 1ª Turma. Publicado em 23.03.11) 7. PROCEDIMENTOS DO EMPREGADOR Vale lembrar que o poder disciplinar está baseado na relação entre empregado e empregador, através do contrato de trabalho, onde o primeiro é subordinado ao segundo. Antes do empregador aplicar o poder disciplinar, ou seja, as penalidades ao empregado, como a advertência, suspensão ou no último caso a justa causa, ele deve apurar com cuidado e detalhadamente, a procedência da falta cometida pelo empregado. Importante: “A necessidade da apuração dos fatos se faz imprescindível para que o empregado não seja punido injustamente e, posteriormente, venha a ajuizar ação de indenização por dano moral contra o empregador”. 7.1 - Comunicação Ao Empregado O empregador deverá fazer por escrito as advertências e suspensões disciplinares, ou mesmo a justa causa, em papel timbrado da empresa, em 2 (duas) vias, datadas e assinadas por pessoas autorizadas. A comunicação deve conter de forma clara os fatos que ocasionaram tal punição, com o objetivo de que o empregado tenha conhecimento da razão pela qual está sendo advertido ou suspenso. Importante: “Não pode haver rigor na pena ou na advertência, ou seja, colocando o empregado mediante humilhação na presença de clientes ou colegas, pois ele poderá solicitar a rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que caracteriza falta grave do empregador (artigo 483 da CLT). Lembrando também que não é permitido ao empregador aplicar transferências punitivas”. “SÚMULA Nº 43 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) - TRANSFERÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”. 7.1.1 - Recusa Do Empregado O empregado que recusar a assinar a advertência, a suspensão, ou mesmo a justa causa, o empregador deverá chamar 2 (duas) testemunhas, ler o conteúdo do documento, colocar no verso ou no rodapé do documento disciplinar conforme abaixo, e colher a assinatura das testemunhas. “Por ocasião da recusa do empregado em dar ciência do recebimento desta comunicação, seu conteúdo foi lido diante da minha presença”. Desta forma, se ocorrer uma reclamação trabalhista, o empregador poderá se resguardar comprovando a advertência, suspensão ou mesmo a justa causa. Importantes: “O empregador deve aplicar advertências ou suspensões por escrito e, pegar o ciente do empregado. No caso do empregado se recuse a assinar, o empregador deve procurar por duas testemunhas, que viram o mesmo se recusar e colher as assinaturas delas no documento, e escrever de próprio punho que testemunharam a recusa. As advertências, suspensões e recibos devem ser arquivados”. Havendo alguma resistência por parte do empregado a aceitar a sua penalidade disciplinar, como uma agressão física ou verbal, ficará sujeito à dispensa por justa causa. Jurisprudências RECUSA EM ASSINAR ADVERTÊNCIA. Não concordando a empregada com a imputação de comportamento desidioso, emergiu a recusa em assinar o documento, o que não implica em ato de insubordinação ensejador de justa causa, já que é dado ao empregado o direito de não assinar documento com cujo conteúdo não concorde (Processo: RO 93005720055050030 BA 0009300-57.2005.5.05.0030). “FALTA GRAVE. Comete falta grave o empregado que, recebendo a carta de advertência, se recusa a assiná-la, jogando o documento no lixo.” (TRT, 2ª Reg. - 5ª T - Ac 14.616, de 07.12.81 - Proc. 1.596/81 - Rel. Francisco Pugliesi). 8. ANOTAÇÕES 8.1 - Ficha Ou Livro De Registro Tanto no caso da advertência como da suspensão, o empregador deverá fazer anotação na ficha ou livro Registro do Empregado, pois é considerada uma penalidade aplicada à falta disciplinar cometida pelo empregado. “Art. 41 da CLT - Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. Parágrafo único - Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego, duração e efetividade do trabalho, a férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador”. 8.2 - CTPS – Proibido O artigo 29, parágrafo 4º da CLT, proíbe ao empregador efetuar quaisquer anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, inclusive por ocasião da demissão por justa causa, uma vez que este ato iria dificultar, ou mesmo inviabilizar, que o trabalhador conseguisse um novo emprego. “A anotação de demissão por justa causa, na Carteira de Trabalho (CTPS), estigamatiza o demitido e representa motivo suficiente para o pagamento de indenização por danos morais ao trabalhador prejudicado. Sob esse entendimento, manifestado pelo ministro Lélio Bentes Corrêa (relator), a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Petrobrás S/A a pagar indenização no valor de R$ 15 mil a um ex-empregado, demitido por justa causa.” (Decisão Do Tribunal Superior Do Trabalho). 9. EFEITOS CONTRATUAIS DA SUSPENSÃO DISCIPLINAR É de grande importância informar o responsável pela elaboração da folha de pagamento as ocorrências eventuais, como as suspensões disciplinares, pois estas resultam no não pagamento dos dias não trabalhados e também seus reflexos sobre os demais direitos do empregado. “São efeitos jurídicos da suspensão e interrupção dentre outros, a manutenção do vínculo contratual, retorno ao serviço, vantagens conferidas à categoria do empregado, prazo para retorno, período de afastamento e contagem do tempo de serviço”. “Art. 471 da CLT - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa”. 9.1 - Suspensão Contratual Na suspensão, não há prestação de serviço, nem remuneração, mas o contrato de trabalho continua vigendo, ou seja, não há rompimento do vínculo empregatício entre as partes (empregado e empregador) e também não há a dissolução do respectivo vínculo contratual que lhe formou, porém as obrigações principais não são exigíveis na suspensão. A suspensão disciplinar provoca a suspensão do contrato de trabalho, uma vez que durante o período referido o contrato não gera efeitos trabalhistas. 9.2 - Desconto Na Remuneração A suspensão por razão disciplinar acarreta na perda da remuneração dos dias não trabalhados. 9.3 - Repouso Semanal Remunerado Também acarretará no não pagamento do DRS/RSR, pois a Lei nº 605, de 1949, e o Decreto nº 27.048/1949, trazem o direito ao empregado do recebimento do descanso remunerado, se o empregado cumprir a sua jornada integral na semana. Isso se tratando de falta não justificada. “Decreto n° 27.048/1949, artigo 11 - Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante toda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho”. “Lei nº 605/1949, artigo 6° - Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho”. 9.4 - 13º Salário (Gratificação Natalina) Se o período correspondente à suspensão disciplinar for igual ou superior a 15 (quinze) dias, dentro do mesmo mês, o empregado deixará de receber 1/12 referentes ao 13º salário, uma vez que a Legislação assim determina. ”Artigo 1°, § 2° da Lei n° 4.090, de 13.07.62, a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do pagamento do décimo terceiro salário”. A partir de 15 (quinze) dias de serviço, o trabalhador já passa a ter direito a receber o décimo terceiro salário (Lei nº 4.090, de 13.07.1962, regulamentada pelo Decreto nº 57.155, de 03.11.1965, e alterações posteriores). 9.5 - Férias Como a suspensão disciplinar é tida como ausência injustificada ao serviço, acarreta então a redução do período de gozo de férias dentro de cada período aquisitivo, proporcionalmente ao número de faltas. “CLT, Art. 130 - Após período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas”. Observações: Não havendo o cancelamento da suspensão por via judicial, estes dias serão considerados como faltas injustificadas. Caso a suspensão disciplinar seja anulada em juízo, o empregado terá direito aos dias não pagos de salário, bem como aquele período considerar-se-á como sendo uma interrupção contratual, gerando todos os direitos antes adquiridos. 10. RESCISÃO Outra forma de aplicação do poder disciplinar do empregador é a despedida sumária do empregado. E essa despedida poderá ser sem justa causa ou com justa causa. “Art. 487, da CLT - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução”. Aviso Prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, empregador ou empregado, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei (Artigo 487 da CLT). 10.1 - Despedida Sem Justa Causa A despedida sem justa causa poderá ocorrer quando o empregador entender que a falta do empregado não foi grave o suficiente para proceder à justa causa, porém, não deseja continuar com contrato de trabalho com o empregado. Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do Aviso Prévio trabalhado ou indenizado, da mesma forma, quando o empregado pede demissão. Observação: Matéria completa sobre a despedida sem justa causa, vide Boletim INFORMARE n° 16/2013, em assuntos trabalhistas. 10.2 - Despedida Por Justa Causa A despedida por justa causa ocorre quando o empregado comete ato ilícito que contraria sua obrigação legal ou contratual, tornando, dessa forma, impossível sua permanência na empresa, já que foi manchada irremediavelmente a confiança depositada no empregado. Para proceder à dispensa por justa causa é necessário que o empregador tenha plena e absoluta prova do fato que gerou a este tipo de dispensa, e ele deverá sempre estar atento à legislação pertinente, para aplicar as sanções justas, razoáveis e proporcionais à falta cometida pelo empregado, tais como: advertência, suspensão disciplinar e, no último caso, a demissão por justa causa. A demissão por justa causa, que é a penalidade máxima trabalhista, só pode ser aplicada quando a falta cometida implicar em violação séria e irreparável do pacto laboral, prevista no artigo 482 da CLT. “Art. 482 da CLT - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional (acrescentado pelo Decreto-lei n° 03, de 27 de janeiro de 1966)”. Observação: Matéria completa sobre a despedida por justa causa, vide Boletim INFORMARE n° 14/2013, em assuntos trabalhistas. 10.3 - Rescisão Indireta O empregador tem o poder de mando sobre o empregado, porém esta autoridade não lhe dá o direito para tratar este com excessivo rigor, falta de educação ou com discriminação. Considera-se despedida indireta a falta grave praticada pelo empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, e é caracterizada pelo não cumprimento da Legislação ou das condições contratuais acordadas entre as partes. A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em seu artigo 483 estabelece ao empregado o direito de contestar judicialmente a rescisão indireta, ou mesmo indenizações, solicitando, assim, o término do contrato de trabalho e o pagamento das verbas rescisórias, quando o empregador não cumprir com seus deveres e existindo o reconhecimento destas irregularidades. Observação: Matéria completa sobre a despedida por justa causa, vide Boletim INFORMARE n° 15/2013, em assuntos trabalhistas. 11. MODELO DE CARTA DE ADVERTÊNCIA E SUSPENSÃO DISCIPLINAR A advertência e a suspensão disciplinar não possuem um padrão único, podendo ser criados livremente pelo empregador, segundo sua própria conveniência. 11.1 - Modelo De Advertência Disciplinar ADVERTÊNCIA DISCIPLINAR Nome do Empregador:............................................. Nome do Empregado:............................................... CTPS Nº/Série:........................................................ Depto./Seção (que o empregado trabalha):.................. Esta advertência disciplinar tem a finalidade, em virtude da (s) seguinte ocorrência (s): ........................................... Esclarecemos, ainda, que a repetição de procedimentos como este poderá ser considerada como ato faltoso, passível de suspensão ou mesmo dispensa por justa causa, conforme o artigo 482 da CLT. E para que não tenhamos, no futuro, de tomar as medidas cabíveis à Legislação vigente, solicitamos que observe as normas reguladoras da relação de emprego. Por favor, dar ciente na cópia desta. Local, dia, data, mês e ano. Ciente em ......... /.........../................. . ______________________________________ Empregador ______________________________________ Empregado 11.2 - Modelo De Suspensão Disciplinar SUSPENSÃO DISCIPLINAR Nome do Empregador:............................................. Nome do Empregado:............................................... CTPS Nº/Série:........................................................ Depto./Seção (que o empregado trabalha):.................. Esta tem a finalidade de aplicar-lhe a pena de suspensão disciplinar por... dias a partir desta data em virtude da seguinte ocorrência: ....................................... Esclarecemos, ainda, que a repetição de procedimentos como este poderá ser considerada como ato faltoso, passível de dispensa por justa causa. Ao reassumir suas funções em _____/ ________/________, solicitamos-lhe observar as normas reguladoras da relação de emprego, para que não tenhamos, no futuro, de tomar medidas admissíveis pela Legislação vigente. Por favor, dar ciente na cópia desta. Local, dia, data, mês e ano. Ciente em ......... /.........../................. ______________________________________ Empregador ______________________________________ Empregado Fundamentos Legais: Os citados no texto.
Posted on: Thu, 26 Sep 2013 12:28:16 +0000