ATENÇÃO: SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO MAURO VALTER BERFT É CONDENADO PELO JUIZ DE CAMPO NOVO DO PARECIS!!!! SENTENÇA COMPLETA LOGO ABAIXO E TAMBÉM SITE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.. 23/10/2013 Código 39136 S E N T E N Ç A Vistos, etc. Cuida-se de ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de JOÃO CARLOS DE MUSIS. Aduz, em síntese, que o réu efetuou contrato verbal com a empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda, para a reforma da ponte do Rio do Sangue, com fornecimento de material, sem a realização de processo de licitação ou procedimento administrativo para a dispensa do mesmo, o que teria atentado contra os princípios da administração pública, além de ter causado prejuízo ao erário (fls. 5/464). No despacho inicial determinou-se a notificação do réu para manifestar-se (fl. 465), cuja resposta foi devidamente apresentada às fls. 468/481. Em seguida, a inicial foi recebida, determinando-se a citação do réu (fl. 484), deixando o mesmo de apresentar sua contestação (fl. 488 e 491), razão pela qual foi decretada sua revelia (fl. 495). O feito foi saneado e deferida a produção de prova testemunhal (fl. 497). Durante a instrução processual, foram juntados os documentos de fls. 341/367 e ouvidas 3 testemunhas, desistindo o autor das demais, assim como também foi indeferido o pedido de devolução do prazo para contestação (fls. 336/340). Em seus memoriais, o Ministério Público manifestou-se pela procedência do pedido (fls. 368/384), enquanto o réu pugnou pela suspensão do processo enquanto pendente de julgamento o agravo de instrumento n.º 43253/2013 e, no mérito, sustentou a ausência de violação ao processo licitatório ante a urgência da obra e de prejuízo ao erário, além da boa-fé dos administradores (fls. 387/400). É o relato. Decido. Cuida de ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de João Carlos de Musis. Preliminarmente, o pedido de suspensão do processo para análise do agravo de instrumento n.º 43253/2013 não merece prosperar, já que o relator do recurso não concedeu a liminar pretendida, conforme se constata às fls. 385/386v. O presente caso também não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 265 do CPC, não havendo se falar, portanto, em suspensão do processo até julgamento do agravo de instrumento. Quanto ao mérito, o Ministério Público imputa ao réu a prática de ato de improbidade administrativa, especificadamente a contratação verbal de empresa para a reforma da ponte do Rio do Sangue, sem processo de licitação ou procedimento administrativo para a dispensa do mesmo. Ao final, pede a condenação do requerido como incurso nas sanções da Lei de Improbidade Administrativa, descrevendo seu suposto ato ímprobo como sendo aquele descrito no art. 10, VIII e art. 11, ambos da LIA, com a seguinte redação: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...). Com efeito, a Lei n. 8.492/1992 não apresenta um conceito para o termo improbidade administrativa, limitando-se a distinguir suas espécies em três categorias, a saber: atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (LIA, art. 9º), atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (LIA, art. 10º) e atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (LIA, art. 11º). No caso dos autos, segundo o autor, o réu teria praticado ato ímprobo previsto no art. 10 (dano ao erário) e art. 11 (princípios da administração), ambos da LIA, os quais passo a analisar. Conforme menciona a Lei de Improbidade Administrativa, os atos ímprobos que causam prejuízo ao erário caracterizam-se por ações ou omissões dolosas ou culposas capazes de ensejar a perda patrimonial, desvio, apropriação ou malversação dos bens públicos pertencentes às entidades descritas no art. 1º da LIA. Como se vê, para a sua configuração é necessária a prova do efetivo prejuízo, além do dolo genérico ou a má-fé, conforme orientam os precedentes do Superior Tribunal de Justiça: (...) A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo), o mesmo não ocorrendo com o tipo previsto no art. 11 da mesma lei (atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), que se prende ao volitivo do agente (critério subjetivo). (...) (AgRg no REsp 1177579/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 19/08/2011) 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa... (REsp 980706/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 23/02/2011) Por sua vez, de acordo com o art. 11 da LIA, os atos de improbidade que atentam contra a Administração Pública são as ações e omissões violadoras dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas. Para o enquadramento dos atos nesse artigo, dispensável o enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário. Entretanto, necessário demonstrar a presença do elemento subjetivo dolo e a má-fé. Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso manifestaram-se da seguinte forma: (...) 3. A caracterização de improbidade censurada pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 dispensa a comprovação de intenção específica de violar princípios administrativos, sendo suficiente o dolo genérico. Precedentes do STJ. 4. O próprio recorrente admite que encaminhou citação à procuradoria municipal para providências, o que evidencia sua atuação deliberada. Ademais, a alegação de que não houve outorga de procuração pessoal esbarra na Súmula 7/STJ, porquanto contraria a premissa fática do acórdão recorrido 5. O STJ possui orientação firmada no sentido de que a defesa particular do agente por procurador público configura improbidade administrativa, salvo se houver interesse convergente da Administração. 6. A condenação está apoiada nas peculiaridades fáticas do caso concreto, não havendo desproporcionalidade flagrante que evidencie desrespeito ao art. 12 da LIA. In casu, a alteração das sanções impostas encontra óbice na Súmula 7/STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido. (REsp 1229779/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 05/09/2011) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – (...) – MÉRITO - IMPROBIDADE INEXISTENTE - DIFERENÇA ENTRE AGIR ILÍCITO E DESONESTO - RECURSO PROVIDO. O FUNDEF, apesar de se tratar de verba federal, destina-se ao custeio de programas educacionais estaduais e municipais, sendo gerido por decisão dos agentes públicos destinatários da verba federal, não havendo, então, que se falar em interesse da União, em caso de malversação dos recursos. A ação de improbidade administrativa não possui caráter penal e, de mais a mais, ex-prefeito não possui foro por prerrogativa de função em hipótese alguma, ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 84 do CPP. Improbidade não é sinônimo de ilegalidade; nem todo ato contrário à lei praticado pelo agente público pode ser caracterizado como ímprobo, porque para tanto é preciso que esteja demonstrado o desvio da moralidade ou da honestidade na ação do gestor da coisa pública. (Ap, 63271/2010, DES.ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 28/09/2010, Data da publicação no DJE 08/10/2010) Após devida análise dos argumentos apresentados pelo Ministério Público, verifico que o réu agiu de modo a a causar prejuízo ao erário e também a atentar contra os princípios da Administração Pública, já que dispensou indevidamente a licitação e a dirigiu para empresa antes contratada, como declarado pelo próprio réu. Nota-se que os fatos foram descobertos em razão da reclamação formalizada por Josué Martins, que consignou: “...que a execução da obra de reparo da ponte sobre o Rio do Sangue iniciou-se no dia 08/09/2011 (...); Que a Empresa que estava executando o serviço é a Empresa Edemar de Freitas Camargo Construtora; Que no dia 30/08/2011, foi publicado Edital de Tomada de Preço nº 19/2011, para contratação da referida Empresa, visando a execução da reforma da mencionada ponte; Que a abertura do certame ocorreria no dia 16/09/2011, ou seja, APÓS O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA OBRA; Que o reclamante denuncia a OCORRÊNCIA DE UMA FRAUDE DE LICITAÇÃO, consistente na SIMULAÇÃO DE UMA TOMADA DE PREÇO, visando a contratação de serviços que já estavam sendo executado” (fls. 39/41). Enquanto o representante da empresa contratada, Edemar de Freitas Camargo, esclareceu: “Que o declarante foi procurado pessoalmente pelo Secretário Municipal de Infraestrutura José Carlos de Musis para realizar a reforma, com fornecimento de material (...); Que no final do mês de agosto de 2011, o declarante iniciou a recuperação da ponte; Que o Secretário Municipal de Insfraestrura prometeu, verbalmente, ao declarante a quantia de R$ 78.000,00 (setenta e oito mil reais) pela reforma; Que o declarante inscreveu-se no Edital de Tomada de Preço nº 019/2011 da Prefeitura Municipal de Campo Novo do Parecis-MT, visando a prestação de serviço (...); Que o declarante iniciou os trabalhos de reforma sem sequer ganhar a Tomada de Preço nº 019/2011; Que estava acertado com o Secretário Municipal de Infraestrutura que o declarante iria ganhar a Tomada de Preço nº 019/2011, razão pela qual o declarante iniciou a execução do serviço antes da abertura do certame (licitação)...” (fls. 70/72) O Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municial, Leandro Nery Varaschin, prestou os seguintes esclarecimentos quando da instrução do inquérito civil pelo Ministério Público: “Que o Secretário Municipal de Insfraestrutura José Carlos de Musis requereu a abertura da Tomada de Preço nº 019/2011, pertinente a reforma com fornecimento de material para execução de reparos (...) na abertura do certame do Edital de Tomada de Preço nº 019/2011 (audiência pública), o Sr. Josue Martins compareceu e denunciou ao declarante que a ponte já estava sendo reformada, antes mesmo da abertura das propostas; Que o declarante, diante da notícia de irregularidade/ilegalidade apontada pelo Sr. Josué Martins, cancelou, de imediato, a Tomada de Preço nº 019/2011; Que o declarante cancelou a Tomada de Preço pois é ilegal e irregular prosseguir a Tomada de Preço nº 019/2011, com uma Empresa já executando a obra, sem sequer ter ganho a licitação (...) Que José Carlos de Musis não informou o declarante, em momento algum, que a ponte já estava sendo reformada, antes da conclusão da licitação; (...) Que o declarante afirma que se fosse caso de urgência na reforma da ponte, não seria necessário o Secretário de Insfraestrutura requerer a abaertura de Tomada de Preço; Que, dessa forma, conclui-se que não era caso de urgência, pois se fosse o Secretário Municipal teria solicitado uma dispensa de licitação”. (fls. 81/83) Observa-se que sua versão foi devidamente ratificada durante a instrução processual (fls. 338 e 340). Nota-se que o próprio réu, ouvido no inquérito civil, confirma a autorização verbal para execução do serviço, sem o devido processo licitatório: “Que o declarante autorizou, VERBALMENTE, a reforma da ponte do Rio do Sangue na estrada do Posto Minuano à Linha Sucuruína, pela Empresa Edemar de Freitas Camargo & Cia Ltda.; Que o declarante autorizou a reforma, mesmo estando em andamento a Tomada de Preço nº 019/2011” Embora o réu sustente o caso de urgência para dispensa de licitação, o que também exigiria um procedimento especial, não há nos autos nenhuma prova nesse sentido. Nota-se que nenhuma das testemunhas ouvidas em juízo (fls. 336/340) viram a ponte destruída, o que teria gerado a urgência posterior, como afirma o réu. Ademais, o réu deixou transcorrer o prazo para contestação, presumindo-se verdadeiros os fatos articulados na inicial, ainda mais diante das provas já constantes dos autos (CPC, art. 319) Sendo assim, amplamente comprovado que o réu agiu com dolo em sua conduta na dispensa indevida de licitação e escolha dirigida de empresa particular para prestar serviço público, causando prejuízo ao erário e atentando contra os princípios da Administração Pública (art. 10, VIII e art. 11, ambos da LIA). Em caso análogo – contratação sem o procedimento licitatório, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso possui o seguinte entendimento: APELAÇÃO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — (...)— CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS SEM LICITAÇÃO — PAGAMENTO DE DESPESAS EXTRAORÇAMENTÁRIAS SEM COMPROVANTES — SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS — PRESTAÇÃO IRREGULAR DE CONTAS — CONDUTA MANIFESTAMENTE DOLOSA — ATOS ÍMPROBOS CONFIGURADOS. (...) A celebração de contratos sem licitação, o pagamento de despesas extraorçamentárias sem comprovação, a prestação irregular de contas e a sonegação de documentos configuram atos de improbidade administrativa, atentatórios aos princípios norteadores da Administração Pública, previstos no art. 37, cabeça, da Constituição da República, ante a conduta manifestamente dolosa do agente público. Recurso não provido. (Ap, 777/2012, DES.LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 06/11/2012, Data da publicação no DJE 03/12/2012) Ressalta-se que nos casos de contratação com dispensa indevida de licitação presume-se o prejuízo patrimonial, conforme orientam os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, dentre eles: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. CARACTERIZAÇÃO. 1. Trata-se, na espécie, de ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada em razão de contratação de empresa sem prévia licitação. 2. Sob a luz dos fatos e provas, a origem concluiu pela inocorrência de improbidade administrativa na espécie, seja pela inocorrência de lesão ao erário, seja pela não-caracterização do elemento subjetivo doloso. 3. Pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Precedentes. 4. Não fosse isto suficiente, esta Corte Superior, especialmente por sua Segunda Turma, vem entendendo que, no âmbito de ações por improbidade administrativa relativa a procedimentos licitatórios, a pura e simples prestação do serviço não é suficiente para afastar o prejuízo ao erário, pois o valor pago pela prestação pode estar além do valor médio de mercado, bem como pode ser até mesmo indevido (nas hipóteses, p. ex., em que o serviço em si é desnecessário à luz da realidade). 5. Como a origem atrelou a ausência de dolo à inexistência de dano ao erário, a questão da configuração do elemento subjetivo doloso teve análise insuficiente pela origem. Isto porque esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de que [o] dolo compreende necessariamente o conhecimento e o querer (vontade). Como se sabe, entretanto, dentro desta perspectiva, existem dois tipos de dolo: direto (imediato ou mediato) e eventual, com dispensando o dolo específico, ou o especial fim de agir (voto-vista de minha lavra no REsp 765.212/AC), não se relacionando, portanto, à (in) existência de resultado lesivo. 6. Na espécie, o elemento subjetivo na modalidade doloso está plenamente caracterizado, na medida em que a contratação sem realização de licitação foi levada a cabo pelo recorrido, sem justificativa plausível para tanto, com violação a preceito básico da Administração Pública, que é a obrigatoriedade genérica e apriorística do prévio procedimento de licitação para fins de contratação. 7. Recurso especial provido, remetendo os autos à origem para a fixação das sanções previstas no art. 12, inc. III, da Lei n. 8.429/92, na forma como entender de direito. (STJ - REsp: 1164881 MG 2009/0217737-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/09/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/10/2010) (Grifei) Constatado o ato ímprobo praticado pelo réu, necessário analisá-lo para a aplicação da pena, conforme determina o parágrafo único do art. 12 da LIA, com a seguinte redação: Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Desta feita, cabe ao Magistrado analisar os fatos concretos, adequando-a de acordo com a realidade, a fim de que seja justa e suficiente. Importante ressaltar, ainda, que mesmo diante da procedência da ação civil pública, o Magistrado não está obrigado a aplicar, cumulativamente, todas as sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, cabendo ao julgador analisar o caso concreto e dosar a pena com razoabilidade e proporcionalidade (LIA, art. 12, parágrafo único). Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – TIPIFICAÇÃO DOS ATOS – ART. 11 DA LEI 8.429/1992 – COMINAÇÃO DAS SANÇÕES – ART. 12 DA LIA – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SÚMULA 7/STJ – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – (...) 1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as consequências da infração. (...). 8. Recurso especial do Ministério Público Estadual parcialmente provido. 9. Recurso especial do particular não provido. (REsp 1134461/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 12/08/2010) Dessa forma, considerando a comprovação do ato ímprobo praticado pelo réu e sua classificação de acordo com o art. 10, VIII e art. 11, ambos da LIA, ou seja, ato de improbidade que causa prejuízo ao erário e que atenta contra os princípios da Administração Pública, o ressarcimento integral do dano e a perda da função pública revelam-se penas adequadas ao caso concreto. Diante do exposto, julgo procedente o pedido inicial, a fim de condenar José Carlos de Musis ao ressarcimento integral do dano, qual seja, R$ 78.000,00, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso, e à perda da função pública que estiver exercendo. Condeno o réu, ainda, ao pagamento de custas e despesas processuais, isento-o do pagamento de honorários advocatícios, vez que ação foi intentada pelo Ministério Público. P.R.I.C. Transitada esta em julgado, manifeste-se o Ministério Público, em 15 dias. Campo Novo do Parecis, 23 de outubro de 2013. ALEXANDRE DELICATO PAMPADO Juiz de Direito
Posted on: Fri, 25 Oct 2013 17:16:13 +0000
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