Direito das Coisas O Direito das Coisas regula o poder dos homens sobre os bens e os modos de sua utilização econômica (Orlando Gomes 2010, p. 8). Ou, o Direito das Coisas se resume em definir o poder do homem, no aspecto jurídico, sobre a natureza física, nas suas variadas manifestações, e em regular a aquisição, o exercício, a conservação, a reivindicação e a perda daquele poder, à luz dos princípios consagrados nas leis positivas (Orlando Gomes 2010, p. 8).As mudanças sociais ocorridas na sociedade alteraram o modo clássico de observar a propriedade. A função social da propriedade móvel e imóvel é regulação instituida pela Constituição de 88. Relativamente aos imóveis urbanos, com a sua eficácia regulada pelo Estatuto da Cidade nas áreas urbanas, alterou-se a siutação anterior.Cabe destaque ao entendimento que 0 Estatuto da Cidade de 2001 não foi revogado pelo Código Civil de 2002 em função dos princípios da especialidade e da vedação de retrocesso e da regra presente no § 2º, do art. 2º, da LICC, A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.Um exemplo desta nova relidade é que a reintegração não pode estar fundada tão somente na alegação de propriedade. Não deve receber tutela possessória o imóvel que descumpra a sua função social (Orlando Gomes 2010, p. 8), neste sentido: § 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa (art. 1.210 – CC 2002).O Código Civil de 2002 procurou adequar a sistemática do de 16 aos parâmetros estabecidos pela Carta de 88. Neste sentido, tem-se que os contratos e direitos reais anteriores à atual lei civil também se subordinam ao primado da função social da propriedade nos seus efeitos posteriores à vigência da regra geral civil, conforme o art. 2.035, do LIVRO COMPLEMENTAR – Das Disposições Finais e Transitórias, do Código de 2002:Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.Deve-se destacar que os direitos reais e os pessoais são categorias do direito subjetivo. Duas teorias, basicamente, distinguem esses direitos, a Teoria Realista, a clássica, e a Personalista.Teoria RealistaTeoria PersonalistaO direito real é o poder imediato da pessoa sobre a coisa, que se exerce erga omnes. O direito pessoal, ao contrário, opõe-se unicamente a uma pessoa, de quem se exige determinado comportamento (Orlando Gomes 2010, p. 10).Usucapião é o exemplo desta relação imediata e direta entre pessoa e coisa que independe de outros sujeitos de direito.O direito real não é uma relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa. Trata-se de relações jurídicas entre pessoas que têm sujeitos passivos indeterminados,obrigação passiva universal, a de respeitar o direito (real) – obrigação que se concretiza toda vez que alguém o viola (Orlando Gomes 2010, p. 12)Atualmente, pode-se observar que não direito absoluto no Código Civil vigente. O exercício deve estar fundado na utilidade e na comodidade (Orlando Gomes 2010, p. 11). Por exemplo, com base na função social da propriedade, tem-se que São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem (§ 2o,art. 1.128 – CC 2002).À Teoria Personalista, iniciada por Windscheid, colocou-se que o conceito de obrigação passiva universal não se constituí obrigação típica porque oobrigado típico participa da formulação do negócio jurídico que o obrigaria; também se apontou que há condutas positivas advindas de direitos reais, por exemplo, as obrigações ambulatórias; que são as em que ocorre a indeterminação de um dos sujeitos. Por exemplo, no cheque ao portador, não se sabe quem será o sujeito ativo que irá sacá-lo no banco pagador; já no IPTU e Condomínio não há definição do sujeito passivo, nas obrigações proter rem em geral, o direito obrigacional pessoal adeque a um direito real.Apesar do debate, atualmente admite-se que a distinção entre os direitos reais e os direitos obrigacionais não é absoluta, o que se verifica com figuras intermediárias como as chamadas obrigações propter rem (Orlando Gomes 2010, p. 15).Deste tem-se os seguintes elementos básicos para a distinção entre direitos reais e e direitos pessoais:Direito RealDireito PessoalObjeto:Coisa DeterminadaCoisa DeterminávelViolaçãoFato PositivoFato Positivo ou NegativoPrazoPermanenteTemporárioUsucapiãoPossívelVedadoSujeito PassivoIndeterminado até eventual violaçãoDeterminadoCaracterísticas essenciais dos direitos reais:1) Tipicidade: só existem os direitos reais tipificados pela lei;2) Elasticidade: o direito comporta uma redução ou aumento de seus elementos;3)Publicidade: sua constituição ou transferência deve ser acessível ao conhecimento de qualquer interessado (Orlando Gomes 2010, p. 16); e4) Especialidade: o objeto do direito real tem de ser certo e determinado.Por exemplo, a elasticidade se manifesta relativamente ao direito de propriedade com mais ou menos elementos que compõem este direito. Quando um imóvel é locado, o seu proprietário perde o direito de gozo do bem e readquirirá este direito, de modo elastico, após o término da locação.A classificação tradicional dos direitos reais os divide em ius in re propria e ius in re aliena.O direito real sobre a coisa própria é a propriedade.Já os sobre coisas alheia presentes no CC de 2002, são: servidão, uso, usufruto, habitação, promessa irretratável de venda, o penhor, anticrese e hipoteca.Classificações dos direitos reais sobre coisa alheia ou limitados:1) Direitos principais e acessórios, ou de gozo ou fruição e de garantia, direitos sobre a substância e direitos sobre o valor. As denominações direitos de garantia, acessórios ou sobre o valor se referem, todas aos institutos da hipoteca, da anticrese e do penhor unicamente, são os que têm o direito de preferência;2) Já, relativamente ao objeto, há os mobiliários e imobiliários. Os bens imóveis se transferem por registro público. Só a propriedade, o usufruto e o penhor têm como objeto bens móveis. Cabe ressaltar que há casos excepcionais em que o penhor recai sobre bem imóvel.3) Tendo como foco a titulariedade, observa-se os direitos reais sobre coisa alheia subjetivamente pessoais ou reais. É pessoal quando vinculado a uma pessoa determinada, como no usufruto. Já é real quando há liame com o bem, como na servidão que grava um imóvel independentemente de quem seja o seu proprietário.Além dos direitos reais sobre coisa própria e alheia, têm-se as categorias dos direitos com eficácia real e os com ônus reais.Os direitos de aquisição não seriam reais porque não é a coisa que é o objeto deste direito e sim o direito de aquirir o direito real sobre a coisa. O CC – 2002 coloca o promitente comprador como titular de direito real à aquisição do imóvel (Orlando Gomes 2010, p. 18) no art. 1.417. Veja-se:Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.Os ônus reais são prestações periódicas devidas pela pessoa que está no gozo de certo bem, enquanto o desfruta (Orlando Gomes 2010, p. 19).Os direitos de sequela e de preferência caracterizam os direitos reais.O instituto da sequela estabelece-se no art. 1.228,caput, do CC 2002:Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.O direito real adere à coisa como a lepra ao corpo – uti lepra cuti. Ao titular é conferido o direito de ir ao encalço da coisa sua que esteja com qualquer outra pessoa.Já os de preferências só são verificados nos direitos de valor, de garantia, concretizado no art. 1.419, do CC 2002:Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.Os demais credores do proprietário do bem gravado não têm acesso a esta porção de seu patrimônio que está vinculada à preferência do credor garantido por anticrese, penhor ou hipoteca. Mesmo direitos reais posteriores à constituição da garantia são suplantadas por estas. O credor pignoratício, ou hipotecário prefere a todos os outros (…) plus cautionis est in re, quam in persona (Orlando Gomes 2010, p. 20).ObjetoOs direitos reais não têm por objeto somente os bens corpóreos. Bens incorpóreos também se constituiem objetos desta classe de direito. O possibilidade do penhor e do usufruto, direitos reais, serem constituídos sobre créditos, direitos pessoais e incorpóreos, quebra a barreira dos bens corpóreos como objetos únicos dos direitos das coisas. Deste modo, tem-se que o usufruto e o penhor se aperfeiçoam com objetos formados pelos direitos reais e pessoais. Em ambos os casos, verifica-se queo direito é de natureza real (Orlando Gomes, p. 20).Relativamente aos bens produzidos pelo espírito –direito autoral e propriedade industrial, há os que entendem que há possibilidade de direito real ter por objeto esta classe de direitos. Neste sentido:Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.§ 1o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.§ 2o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.§ 3o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.Como já colocado, os direitos reais estão vinculados ao rol estabelecido no ordenamento positivo. É vedada a criação de novos institutos, numerus clausus; posição oposta à regra de numerus apertusdo espaço contratual. Esta posição é fundada no primado que os direitos reais são absolutos. Implicam (…) o dever imposto a toda a gente de respeitá-los, dever que não pode derivar da vontade de quem cria o direito (Orlando Gomes, p. 21).Deste modo, é inviável a utilização de um instituto desta classe anteriormente à sua positivação. Estas considerações se aplicam ao direito de propriedade e aos direitos reais constituídos sobre coisa alheia também.ConstituiçãoA relação jurídica básica, ou a causa, gera o direito real; entende-se que os direitos reais adquirem-se por efeito de fatos jurídicos lato sensu, que lhes servem de causa (Orlando Gomes, p. 23). O contrato de uso serve de base ao direito real de uso que origina-se do pacto.No Brasil e na maioria dos ordenamentos, entende-se que a eficácia do direito real em tela está vinculada à existência e à validade da relação jurídica básica. Na Alemanha, há orientação diversa,princípio da abstração da causa, em que não há a vinculação entre o direito real e a sua causa.Obrigações MistasO titular de direito real pode vir a ser obrigado a cumprir obrigações positivas de modo excepcional. Esta situação, de obrigações ob rem ou propter rem,se verifica nos seguintes exemplos: dos condôminos de contribuir para a conservação da coisa comum; a do proprietário de concorrer para as despesas de construção e conservação dos tapumes divisórios (…); a do proprietário do prédio serviente de fazer obras destinadas à conservação e uso da servidão(Orlando Gomes, p. 24). Para conceituar a natureza das obrigações mistas, há três linhas na doutrina:1) Teoria da pessoalidade: objeto da relação jurídica é uma prestação pessoal e o fato de o obrigado não ser determinado não afasta a sua natureza pessoal;2) Teoria da realidade: a laço da obrigação mista a um direito real que lhe dá suporte também caracteriza a sua natureza, está é a linha adotada no Brasil;3) A terceira linha entende que esta modalidade obrigacional não se enquadra nos parâmetro das teorias da pessoalidade e a da realidade e este contexto coloca-as em uma categoria mista.Formação dos direitos reais limitadosRespeitadas as balizas constitucionais do conceito da função social da propriedade, o direito real sobre coisa própria – a propriedade – é formado pelas possibilidades de posse, uso, gozo e livre disposiçãodo bem, em latim – ius utendi, fruendi et abutendi.Já os sobre coisa alheia se constituiem em função de limitações ao domínio total presente no direito de propriedade. Destacando algum ou mais de um desses direitos elementares, o proprietário constitui um direito real limitado (Orlando Gomes, p. 25).Como o atual Código Civil não albergou a enfiteuse, não se verifica-se mais a existência de direitos reais sobre coisa alheia perpétuos. No entanto, cabe destacar que as enfiteuses constituídas anteriormente à vigência da nova lei civil permanencem válidas em função do primado do respeito ao ato jurídico perfeito, da Constuição, e ao art. 2.038, do CC – 2002.Necessário destacar que o direito de propriedade não é constituido de frações, é absoluto e verifica-se limitações variadas nas constituições dos diversos direitos reais sobre coisa alheia. A se admitir que se formam pelo desmembramento de alguns dos direitos elementares do domínio, não se compreenderá a existência, como direitos reais, de certas servidões e de alguns direitos de vizinhança. Por outro lado, explicar-se-ia artificialmente o direito real de hipoteca pela ideia da propriedade afetada em vista da obrigação em vista do devedor.PosseConceitoAs duas teorias fundamentais na conceituação da posse são a subjetiva e a objetiva:Teoria SubjetivaFormulada por Savigny, define a posse como a conjugação do ânimo e do corpo. O corpus é o elemento materia que se traduz no poder físico da pessoa sobre a coisa. O animus, o elemento intelectual, representa a vontade de ter a coisa como sua (Orlando Gomes, p. 33).O resultado problemático desta linha é que a ausência de animus implica em simples detenção para situações em que seria necessária a conceituação de posse, como no contrato de locação, em que é indicado que o locatário tenha os instrumentos de defesa da posse a sua disposição. A crítica à Savigny coloca que a posse surge da utilização econômica que é feita do bem; observada na locação e não na detenção.A linha da destinação econômica também combate a necessidade da coisa ser bem material. Os bens imateriais podem ser possuídos dentro da linha fundada no uso econômico.Teoria ObjetivaVon Ihering é o expositor inicial desta linha que entende que a posse é o poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa (Orlando Gomes, p. 33). A posse injusta é a advinda da subtração da coisa de seu proprietário. Já a exercida pelo titular do domínio ocorre em duas hipóteses:1) por si mesma, quando, de modo imediato e real, o o proprietário dá utilidade econômica ao bem possuído – posse direta;2) e a por cessão a outra pessoa que implica emutilização mediata e jurídica pelo proprietário – posse indireta.Quanto ao conteúdo da posse, cabe também colocá-la como fundamento de um direito ou como condição do nascimento de um direito.A propriedade não se realiza sem que haja a tomada da posse pelo que a aquire. Ou seja, a posse é condição para a propriedade.Já, por outro lado, tem-se o direito à manutenção da posse fundado na própria posse.A finalidade da formulação posse direta e indireta, posse dupla, tem finalidade de gozo, garantia e administração do bem.Dispensa, por fim, a enumeração dos modos de aquisição e perda da posse, porque esta existirá sempre que se verifique a exteriorização da propriedade e deixará de existir quando extinto o exercício dos poderes inerentes ao domínio (Orlando Gomes, p. 36).Natureza da possePara Savigny, posse é um fato e um direito ao mesmo tempo. Relativamente ao efeitos, um direito; e à sua ocorrência, um fato.Já Ihering coloca que a posse é um direito, porque se verifica um interesse juridicamente protegido(Orlando Gomes, p. 39), relação jurídica – direito. Como elemento substancial do direito possessório, tem-se o interesse na utilização econômica do bem; a proteção jurídica é o formal.O posse injusta é válida para a garantir ao proprietário a possibilidade de discutir o domínio com um só possuidor que se mantenha nesta posição através dos interditos possessórios e o próprio direito ao desforço imediato em proteção a ela.A posse é um direito real porque há relação direta e imediata entre o sujeito e o bem e não há sujeito passivo determinado, é exercída erga omnes.Os interditos possessórios são ações reais sui generisi porque têm certas qualidades de ação pessoal.LocalizaçãoO Código Civil de 2002 colocou a regulação da posse como antecedente aos direitos reais e, especialmente, ao direito de propriedade; o Código anterior situou a posse como um Título do Livro II – Do Direito das Coisas.Deste modo, a classificação da posse como direito real não tem guarida na topologia da atual lei civil.ObjetoPodem ser objeto da posse as coisas e os direitos(Orlando Gomes, p. 41).Em relação aos bens copóreos, só não há viabilidade da posse de bens fora do comércio.Os bens acessórios não podem ser possuidos de maneira autônoma à posse da coisa principal. Já as pertenças, que não se vinculam ao bem principal, podem ser possuida separadamente, em função do art. 94, do CC 2002.Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.É viável a posse sobre bem coletivos presentes em universalidades de fato. Já os constantes de universalidade de direito somente podem ser possuidos separado e individualmente. Também é aceita a posse sobre águas correntes.Relativamente à extensão da posse de direitos, tem-se as seguintes linhas:1) Somente os direitos reais de gozo da coisa, como o usufruto, o uso;2) Os de gozo e os direitos reais de garantia, penhor e anticrese;3) Direitos pessoais pratrimoniais – direito de crédito – e os direitos reais;4) Inclusive direitos pessoais extrapatrimoniais.Posse dos direitos pessoaisSavigny repele e Ihering aceita. Se a posse é a exteriorização de um direito, não se justifica a limitação (Orlando Gomes, p. 42) aos direitos reais vinculados a bens corpóreos.No entanto, aprofundando a questão, percebe-se que a teoria objetiva coloca a posse como umaexterioridade da propriedade, a condição para a utilização econômica desse direito (Orlando Gomes, p. 42).O direito de posse se restringe aos direitos patrimoniais para Orlando Gomes porque é necessária a vinculação ao conceito de propriedade – patrimônio – e ao do uso econômico do bem possuído.Servidores da posseHá situações em que é autorizado que detentores exerçam os direitos advindos da posse em função de obrigação ou direito entre este e o legítimo possuidor da coisa. O detentor está em dependência porque possui a o coisa em nome do possuidor – proprietário. Este vínculo assegura ao detentor o acesso aos direitos da posse. Exemplos de servidores da posse: os empregados em geral, os diretores da empresa, os bibliotecários… (Orlando Gomes, p. 45)ComposseO condomínio gera a composse. Regulando o tema, art. 1.199, do CC – 2002:Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.Situação diversa é a posse direta e indireta, em que há um só objeto, mas os graus da posse são diversos. Na composse, conforme o art. 1.199, os poderes são os mesmo, somente limitados pelos direitos dos outros compossuidores. Exemplos: os condôminos, os comunheiros, os coerdeiros (Orlando Gomes, p. 46).A cada compossuidor, está relacionada uma parte abstrata da coisa possuída.O fim da relação jurídica ou do estado de indivisão que a determina implica no término da composse.Classificação da posseEspécies de posseNa posse, a presença, ou a ausência, de certos elementos, objetivos ou subjetivos (do domínio), determina a especialização de qualidades, que diversificam em várias espécies (Orlando Gomes, p. 47).Quanto aos vícios objetivos, há a posse justa e a injusta. Já em função dos subjetivos, a posse de boa-fé e a de má-fé.Posse justaÉ a adquirida conforme determina o direito posto. Os limites estão no art. 1.200, do CC – 2002:Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.Também há a necessidade da posse justa serpública e contínua. Cabe destacar que o justo possuidor não tem uma legitimidade absoluta; ou seja, pode perdê-la.É importante notar que a qualidade de justa ou injusta da posse decorre de sua aquisição e não necessariamente do direito efeivo à posse legítima do bem.A publicidade e a continuidade da posse justa dão oportunidade para que seja questionada por outros e a sua manutenção pelo tempo confirma a legitimidade do seu titular.Posse injustaOcorre quando se verifica algum dos vícios presentes no art. 1.200: violência, clandestinidade ou precariedade.Posse injusta por violência: caracteriza-se pelo uso da força ou ameça – vis compulsiva.Posse clandestina: ocorre com sem o conhecimento do legítimo possuidor ou quando ele é iludido.Posse precária: (…) é a que se adquire por abuso de confiança (Orlando Gomes, p. 49).Posse de Boa-Fé e Má-FéO possuidor deve entender tem adquirido a posse sem nenhum vício. Esta situação psicológica é a percepção que não há barreira alguma para a aquisição da coisa. Ou seja, tem-se situação que traduz, intrinsecamente, ausência de lesão a direito de outrem (Orlando Gomes, p. 50).Somente o erro escusável é aceito para a manutenção da condição de posse de boa-fé, quando há algum vício subjetivo. Caso contrário, há a hipótese de posse de má-fé.Tipos de posse de boa-fé:Posse de boa-fé realDados e elementos objetivos fundamentam esta modalidade. Não há espaço para questionamento da posse.Posse de boa-fé presumidaO justo título faz presunção relativa da boa-fé do possuidor, segundo o art. 1.201 e seu § único, nestes termos:Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.Necessário destacar que o justo título é objetivo e, por isso, não há questionamento relativo ao registro – elemento objetivo –, é possível prova em contrário ligada à causa do negócio jurídico, esta última que goza da presunção relativa regulada no § único, do art. 1.201, do CC.Posse Justa vs. Posse de Boa-FéNão há igualdade entre os conceitos. Situações de posse justa e de má-fé e injusta e de boa-fé.Boa-Fé na PosseO erro de direito, a ignorância relativa a alguma ilicitude anterior ao fato ou negócio jurídico que originou a posse protege a boa-fé do possuidor.O outro elemento constitutivo da boa-fé é a percepção de eventual dúvida ligada ao direito. Nesta área do direito civil, o conceito da boa-fé objetiva, presente no Código Civil de 2002 (ver artigos 113, 187 e 422), não é aplicado.Somente a culpa grave retira a condição de posse de boa-fé do possuidor.Da boa-fé para a má-féO vício que o possuidor de boa-fé não conhecia o dá esta condição. No entanto, quando ele toma conhecimento do elemento impeditivo da sua posse, esta passa a ser qualificada como de má-fé. Não há como se ter certeza relativamente ao momento em que há este novo entendimento das causas alteradoras da qualidade subjetiva da posse.São os elementos objetivos, as circunstâncias exteriores, que impõem esta modalidade de posse de má-fé. Por exemplo, a citação de ação que ataque a posse impede a alegação de desconhecimento de eventual obstáculo à posse de boa-fé e justa reconhecido em sentença.Bipartição da PosseSão duas as hipóteses básicas em que há pluralidade de possuidores de um mesmo bem. Na composse e nas posses direta e indireta.O fundamento da posse é o exercício de fato de alguns dos poderes do proprietário. Na composse, na medida em que é respeitada a lealdade entre os compossuidores, há várias posses de objeto indiviso – posses paralelas.Posse Direta: resulta do exercício de um dos direitos de propriedade por um não proprietário de forma aceita pelo ordenamento.Posse Indireta: deriva da cessão temporária do direito ao possuidor direto.Exemplos de possuidores direitos: usufrutuário, usuário, titular de direito real de habitação, credor pignoratício, enfiteuta, promitente comprador, locatário, comodatário, depositário, empreiteiro, construtor, testamenteiro, inventariante, o que suporta taxa de ocupação por ocupar terreno público, transportador, tutor, curador, titular do direito de retenção, administrador de sociedade, os cônjuges e os pais.A condição de possuidor indireto do proprietário deriva do direito de defender a coisa, de defesa de sua posse. Neste sentido:Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. (CC – 2002)Defesa da Posse DiretaNão é necessária qualquer manifestação do possuir indireto para que o titular da posse direita proteja o seu direito possessório. O direito brasileiro, na parte final do art. 1.197 (CC – 2002) dá este direito de defesa contra o próprio possuidor indireto: podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.Pressupostos da Posse Indireta1º – Sem a entrega da coisa a outra pessoa pelo possuidor direto, não há posse indireta;2º – Existência de vínculo jurídico entre o possuidor indireto e o direito.Hipóteses de posse indireta1º – Posse anterior gera a posse ao possuidor direto de forma derivada:Caso a posse direta não tenha vínculo com a indireta, aquela é independente desta e não há subordinação.2º – O direito à posse indireta pode ser transferido a novo titular e é regular a manutenção da direta, se dentro do prazo.MODOS DE AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSEO conceito do instituto – aquisição da posse - está no art. 1.204, do CC 02, de modo preciso: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Confome coloca o art. Art. 1.228., estes poderes são as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.Ou seja, a aquisição da posse se dá no exato momento em que algumas das faculdades do direito de propriedade é exercida.Como modalidades da aquisição da posse, o art. 1.205 coloca estas hipóteses:Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante;II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação.Direitamente pela própria pessoa que busca a possessão é a primeira possibilidade.A posse adquirida por representante ou por terceiro sem mandato do potencial possuidor há ratificação anterior ou posterior que confirmam o casamento da vontade do possuidor com a de quem fala por este.Cabe destacar que o incapaz absoluto só adquire a posse por meio da representação, neste caso, a vontade do possuidor é transferida por lei ao representante.Também se deve entender que além da representação, com o mandatário ocorre a mesma situação jurídica vista com o representante que adquire a posse para o representando.O inc. II, do art. 1.205, coloca a figura da gestão de negócios como canal para se adquirir a posse. O Código Civil coloca este instituto nestes termos:Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.Tantos nos negócios jurídicos em geral e na aquisição de posse, o gestor necessita que posterior ratificação dos seus atos por parte do titular beneficiário de sua gestão.Modos Originários de Aquisição da PosseOrlando Gomes coloca, de modo preciso, que há aquisição originária da posse quando não há consentimento de possuidor antecedente (Orlando Gomes, p. 62).O Código anterior colocava a apreensão e o exercício do direito como modalidades de se adquirir a posse. Esta bipartição guardava relação às teorias de Savigny – a apreensão (corpus et animus) e de Ihering – o exercício do direito (usus).Modos Derivados de Aquisição da PosseTradiçãoAo revés da forma anterior, nesta é necessário o consentimento de precedente possuidor (Orlando Gomes, p. 63).O momento da transferência da posse ocorre com a tradição, com a entrega da coisa. Como modalidades de tradição, tem-se a efetiva (ou material), a simbólica (ou ficta) e a consensual.Tradição efetiva: opera-se com a entrega do bem físico ao novo possuidor.Tradição simbólica: um rito formal substitui a entrega física do bem material.Tradição consensual: deriva da simbólica e desta se destaca por peculiaridades presentes nas suas duas submodalidades, a traditio brevi manu e o constitutum possessorium.Quando há posse em nome alheio e o possuidor passa a exercê-la em nome próprio, tem-se a traditio brevi manu. A posse direta se conjuga com a indireta com a transferência da propriedade por exemplo.A constitutum possessorium é o caminho inverso, a posse em nome próprio passa a ser exercida em nome alheio.Acessão de PosseO sucessor que continua a posse de seu antecessor e há a soma dos tempos das posses. A ligação entre a possessão anterior e a sucessiva é a acessão de posse. Por este instituto, reduzem-se as diferentes posses a uma só posse (Orlando Gomes, p. 66).São espécies de acessão de posse a sucessão e a união.O art. 1.206 coloca a sucessão de posses nestes termos: A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.Já a segunda parte do art. 1.207 destaca a união de posse: ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.Se ocorrer a transmissão a título universal, há a sucessão, como destaca a primeira parte do art. 1.207, O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor.Mesmo na causa morte, se a tranferência for a título singular, legado, há união e não sucessão.Esta distinção entre as modalidades de junção de posses é importante para marcar que na união o segundo possuidor pode optar por continuar a posse anterior ou iniciar uma nova. Já na sucessão, o sucessor não tem outra opção além de continuar a posse do sucedido nas condições em que esta era exercida pela pessoa que faleceu.O título injusto do antecessor mantém esta qualidade na possse do sucessor de modo incontornável e os períodos de posse são somados.Atos que não induzem posseArt. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.Os conceitos chaves do art. 1.208, do CC, são mera permissão e tolerância.Mera permissão é a aunência expressa de uso do bem imóvel sem se reúnciar à posse; é o confiar a alguém uma vantagem a título precário. A permissão é o consentimento expresso, sem renúncia à posse, (por exemplo,) como se verifica quando o proprietário autoriza alguém a passar no seu terreno (Orlando Gomes, p. 66).Já a tolerância é a permissão realizada de modo tácito. Em paralelo, não há a renúncia da posse e há a autorização do uso precário do imóvel tolerada.Como a posse não pode ser gerada de atos com os vícios da precariedade, da violência e da clandestinidade e a permissão e a tolerância só se consubstanciam com a aceitação tácita ou expressa do possuidor, não há aquisição da posse nestes caso, conforme é regrado no art. 1.208, do CC.Modos de Perda da PosseA posse é constituída do corpo e do ânimo, conforme Savigny. O art. 1.223 coloca em prática esta lição. O texto legal determina que a perda da posse ocorre quando há o final do poder (ânimo) do possuidor sobre o bem (corpo). O art. 1.223 faz referência expressa ao art. 1.196, que define posse, e este ao 1.228, que determina propriedade, implicitamente. As normas:Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.É importante realçar que não há perda da posse somente quando não é verificada a presença dos dois elementos de Savigny: ânimo e corpo.Também não há posse quando somente há poder sem o bem; ou o bem ausente o poder.Como exemplo da primeira hipótese, perda da posse e da vontade de possuí-lo, tem-se o abandono e a tradição. Em ambos os caso, há vontade expressa do titular encerrar a possessão sobre o bem abandonado ou tradicionado.O abandono é diferente da perda. Nesta, não há a vontade de não ter mais poder sobre a coisa.Já quando o corpo está ausente, segunda possibilidade de fim da posse, ainda resta o animus, que, no entanto, não constroí a posse por ausência do corpus. Não há vontade do possuidor em findar a posse, somente a inviável possibilidade de seu exercício. Ocorre quando há perda da coisa, destruição da coisa, posse da coisa por outro e quando a coisa é colocada fora do comércio.Destaca-se que a destruição deve ser total para que nada reste para ser possuído pelo sujeito ativo da posse da coisa. Causas transitórias, desde que previsível o seu fim, não findam a posse: terreno inundado pela cheia de um rio.O esbulho, exemplo da posse da coisa por outro, contém vício que impede a constituição do poder possessório até o prazo de ano e dia. Após este período, não há mais a reintegração pela via processual da ação possessória e a posse esbulhada é presumida válida.Quando um bem é colocado fora do comércio, o antigo possuidor deixa de ter poder físico sobre o objeto da posse (Orlando Gomes, p. 70).Por fim, a manutenção do bem sem a vontade de ter a sua posse ocorre com a constituto possessório. O antigo possuidor passa a possuir a coisa em nome de outro. Esta situação está adequada à teoria de Savigny; em Ihering, seria possuidor direto e o novo proprietário, possuidor indireto. O exemplo é o do proprietário de imóvel que o aliena e mantém-se nele na condição de locatário.Perda da Posse de DireitosSe impraticável o exercício de direito, por obstáculo jurídico ou factual, tem-se a perda de sua posse. A mesma situação ocorre após o fim do prazo para o seu exercício, a prescrição.
Posted on: Sat, 30 Nov 2013 21:37:57 +0000
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