ESTUDO ENCOMENDADO POR EMPRESA PÚBLICA. RESUMO. Tópicos do Concurso Público: Modalidade para Contratação de Entidade - Sempre é um risco assumido pela administração quando ela opta por não fazer a licitação. Na sentença sobre o concurso dos Correios, após ação ajuizada pelo Ministério Público Federal, foi determinada a suspensão da contratação porque essa dispensa de licitação não seria aplicável no caso. Os Correios se apoiaram no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93. No entanto, a dispensa de licitação em concursos é bastante comum, principalmente entre os órgãos federais, lembra o especialista em direito constitucional e administrativo Sylvio Motta. Em 2010, alguns órgãos conseguiram fazer seu concurso público com dispensa de licitação sem maiores problemas: foi o caso da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc), vinculada ao Ministério da Previdência Social (MPS), que teve o extrato de dispensa de licitação para realizar concurso publicado no Diário Oficial da União. Nesse caso, a organizadora escolhida foi o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (Cespe/UNB). Ainda de acordo com a conceituada advogada Marcia Buccolo, casos que justificam a dispensa de licitação não são nem os de urgência, mas sim os de emergência. Por conta disso, ela acredita que, para a realização de concursos públicos, a melhor escolha seria pela licitação, pois a administração pode se programar ao longo do tempo para fazer a seleção: “Hoje existem inúmeras empresas que podem organizar as seleções. Salvo se o concurso tiver características tais que apenas uma empresa tenha a possibilidade de atender” ‘’Se abre ampla concorrência num processo licitatório, você torna o processo mais transparente, barato e competitivo" aduz Sylvio Motta, especialista em concursos. A preferência deve ser sempre por fazer licitação. No caso dos Correios, não houve justificativas claras para, após receber a dispensa, a estatal ter escolhido a Cesgranrio. (...) faltaram fundamentos para outras organizadoras terem sido descartadas para a seleção. Entendemos que a tese da Cesgranrio no caso citado, se aplica perfeitamente ao caso da XXXXX. Alegou a Cesgranrio: ‘’que seria contratada para organizar o concurso porque a instituição escolhida anteriormente, no caso a Fundação Getúlio Vargas (FGV), não teria comprovado experiência em concurso nacional de grande porte. Outro ponto que podemos destacar é que para um concurso como o nosso de grande porte e dimensão nacional, é extremamente perigoso e temerário abrir um procedimento licitatório em que basicamente o menor preço é levado em conta, o que pode gerar uma enorme perda de qualidade e segurança do concurso público. (...) LIMITAR O QUANTITATIVO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA: Na esfera federal, já existe, desde 1999, norma que obriga os Editais de concurso a divulgarem o número de vagas oferecidas. A regra consta do art. 39, I, do Decreto 3.298/1999: ‘’Art. 39.Os editais de concursos públicos deverão conter: I–o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência;’’ O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado. Ressalte-se que isso não impede que a Administração, diante da superveniência de fatos que demonstrem a impossibilidade de concretização de referido direito, deixe de nomear candidato. Mas é preciso que isso ocorra em casos excepcionais, devidamente justificados. Nesse sentido, vem decidindo o Supremo Tribunal Federal (STF) que a recusa da Administração Pública em prover cargos vagos, quando existentes candidatos aprovados em concurso público, deve ser motivada e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. Essa nova jurisprudência consagra, em relação aos concursos públicos, os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa. A exclusiva adoção de cadastro de reserva nos concursos públicos contraria frontalmente o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito subjetivo à nomeação e esvazia completamente o novo entendimento moralizador de nossos Tribunais. Neste caso, para evitar o surgimento do direito do candidato a ser nomeado, basta que a Administração não divulgue o quantitativo de vagas, anunciando tão somente que o concurso se destina à formação de cadastro de reserva. Há entendimento de que o concurso que se destina exclusivamente à formação de cadastro de reserva ofende objetivamente o princípio da moralidade, pela simples possibilidade de ocorrência de fraude no procedimento, independentemente de sua efetiva concretização. A OUTRA VISÃO: POSITIVAÇÃO DO CADASTRO DE RESERVA Não obstante o acima exposto, a Presidência da República resolveu positivar a possibilidade de adoção do cadastro de reserva nos concursos públicos do Poder Executivo Federal. A regra foi veiculada no art. 12 do Decreto n.º 6.944/2009: ‘’Art. 12. Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso público para formação de cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal.’’ Note-se que a autorização refere-se apenas aos cargos de natureza administrativa ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal. Uma justificativa para a positivação do cadastro de reserva é a alegação de que ele representa fator de eficiência no serviço público, ao permitir que a Administração elabore previamente uma lista de indivíduos habilitados a assumir cargos ou empregos públicos, de modo que, no momento em que surjam as respectivas vagas, seja possível convocar imediatamente os aprovados para assumir o posto, evitando-se, desse modo, interrupções na realização das atividades do órgão ou entidade. (Nossa tese) Desse modo, o ideal é que tal instituto seja banido de procedimento de seleção pública, ou utilizado de forma limitada e fundamentada em bases sólidas, caso venhamos a ser questionados no futuro por algum órgão ou entidade fiscalizadora; É pertinente a inclusão de cadastro de reserva para um mesmo cargo e formação com carga horária diferente? Do ponto de vista legal resta inconteste e claro que se for o mesmo cargo, inclusive com a mesma nomenclatura, cargas horárias diferentes há configuração de ilegalidade. Uma sugestão seria modificar substancialmente as atribuições dos cargos e até a nomenclatura dos mesmos, para efetivamente justificar a carga horária diferenciada. 3- Contratação de Profissionais exigindo Experiência no Cargo Eis julgado do Supremo Tribunal Federal: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE LEI. PRECEDENTES. ‘’1. É irrelevante para o desate da questão o objeto da investidura, quando em debate a violação direta do art. 37, I, da Constituição Federal. 2. A exigência de experiência profissional prevista apenas em edital importa em ofensa constitucional. (...) 3. A investidura em cargo ou emprego das empresas públicas e sociedades de economia mista, regidas pela CLT, nos termos do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, submete-se à regra constitucional do art.37,II. (...) STF - RE 558833 AgR/CE - CEARÁ - AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO-Relatora: Min. ELLEN GRACIE Órgão-Julgador:Segunda Turma Publicação: DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009’’ (grifamos) O acesso a cargos públicos, conforme preceito impresso em nossa Carta Política (art. 37, II) se dá mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, em forma prevista em lei. A investidura, portanto, dos cargos públicos oferecidos pela Administração , só é lícita com a realização do concurso para ingresso, sendo defeso a contratação de servidores sem obediência ao procedimento do certame, ressalvados os casos previstos no próprio texto constitucional. Nada mais justo do que a Administração exigir requisitos especiais dos candidatos que almejam adentrar em funções cujas especialidades se fazem necessárias, indispensáveis. A exigência, conforme estabelecido na Constituição, será feita mediante lei específica, cujos critérios devem ser ulteriormente seguido pelo edital do concurso, que nada mais é do que a norma deste.Importante, contudo, que as exigências sejam compatíveis com a função a ser exigida, constituindo-se em verdadeiro abuso a exigência de critérios destoantes dos que o próprio cargo necessite. Quando se estabelece uma determinada experiência para exercício da função, é porque se acredita que aquele tempo trará maturidade ao candidato, não para fazer o concurso, mas para entrar no exercício da função do cargo. Não é necessário muito esforço interpretativo para se chegar a essa conclusão. A melhor interpretação aplicada à questão é a de que a existência da habilitação plena somente deve se dar ao momento da posse, não quando da inscrição no concurso ou no interstício temporal de sua realização. O princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos deve ser visto como fim último de qualquer norma que se preste a estender o comando constitucional ao caso concreto. Conclui-se, portanto, que a Constituição nos fornece dois nortes necessários. O primeiro, do princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos, condiciona o legislador ordinário. O segundo, partindo-se de uma interpretação teleológica do artigo 37, I e II, condiciona o administrador público a ter em mente, sempre e sempre, o fim último dos dispositivos Constitucionais quando da realização do certame, ou seja, de que a exigência dos requisitos para exercício de emprego público só deve se dar no momento da investidura no cargo, não na inscrição no certame, porquanto é naquele que tais requisitos serão necessários. Eis julgado de Tribunal de Justiça acerca do tema: ‘’TJPE - Agravo: AGV 204538 PE 2045389 Resumo: Constitucional. Concurso Público.Experiência Profissional. Exigência. Exclusiva em Edital. Impossibilidade. Recurso Improvido. Relator(a): Ricardo de Oliveira Paes Barreto Julgamento: 13/05/2010 Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível (...) Ementa CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA. PREVISÃO EXCLUSIVA EM EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Nesse sentido, o STF pacificou entendimento que considera indevida a exigência de experiência profissional unicamente em edital de concurso público, por violar o contido no art. 37, I, da CF, motivo pelo qual não se consideram vulnerados os arts. 37, I, da CF; 195 e 301, III, do CPC. 3.Recurso improvido por unanimidade.’’ 4- Percentual a ser adotado de PCD: É procedente a contratação pela empresa aumentar para 10% neste novo concurso? A ordem constitucional inaugurada com a Carta Republicana de 88 trouxe uma tentativa de minimizar as desigualdades que ocorrem no bojo da nossa sociedade. Tal é o que preceitua a Carta Política como um de seus objetivos: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (....) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Um nítido caso dessa minoração das desigualdades que ocorrem no seio da nossa sociedade é a reserva de vagas em concursos públicos para portadores de deficiência, consubstanciada nos seguintes termos: ‘’ Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;’’ Nos termos de lei infraconstitucional ordinária (Lei 10.098/00 ) e Decreto 3298/99, deve ser estabelecido um percentual de cargos e empregos públicos do total existente na empresa para pessoas com determinada deficiência física, numa tentativa de compensar a desigualdade decorrente da sua condição física. Trata-se de nítido desdobramento do princípio da isonomia (I, art. 5º da CF.) Em 1999, o Decreto Regulamentar 3.298: ‘’Art. 37. Fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador.’ § 1o O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2o Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subseqüente.’’ Suponha que um edital de determinado concurso público preveja 6% das vagas para portadores de deficiência e o número total de vagas previstas no edital é de 10. Francisco, portador de deficiência, classifica-se para o concurso em primeiro lugar dentre os deficientes. Como o percentual é de 6% sobre as vagas, teremos 0,6 vagas para os portadores, devendo ser essa fração ser arredondada para o primeiro inteiro subseqüente, tendo ao final 1(uma) vaga para os portadores, que irá se preenchida pelo Francisco. Portanto, a regra do parágrafo 2º logo acima não deixa dúvidas de que deve ser assegurado sempre algum número de vagas para os portadores deficiência. Entendimento reiteradamente seguido pela jurisprudência: ‘’Nos termos do julgado proferido no RE nº 227.299/MG, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão, ‘a exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentual legalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido’." E ainda: "Ao candidato aprovado e classificado em concurso público para vaga destinada aos portadores de deficiência, deve ser assegurada à convocação para o seu preenchimento, ainda se o cálculo do percentual legalmente previsto resultar em número fracionado, hipótese em que deverá ser arredondado para cima. Precedente do STF." A VISÃO DA JURISPRUDÊNCIA No entanto, poder-se-ia argumentar: se outras vagas não forem abertas no decurso do prazo de validade do certame, não será tornado sem efeito percentual estabelecido? É com base nesse tipo de crítica que o STJ vem reiteradamente adotando a seguinte linha de raciocínio, calcado na premissa de que existem duas listas de classificados: a lista dos deficientes, os quais concorrem apenas para as suas vagas destinadas pelo edital; e a lista dos não-deficientes, que concorrem para o restante das vagas. Quando for feito o preenchimento das vagas, procede-se a nomeação alternada das vagas com os candidatos de ambas as listas. Vejamos o voto do Min. Gilson Dipp no RMS 18669/RJ: "Assim sendo, seguir a orientação da Corte de origem, de que apenas com a nomeação de 10 (dez) candidatos pode um deficiente ocupar uma vaga, é ignorar a norma contida nos dispositivos acima transcritos, bem como o princípio da relativização da isonomia, chegando à absurda conclusão de que para assegurar 01 (uma) vaga ao candidato deficiente, levando em conta o percentual de 5%, o concurso teria, necessariamente, que oferecer pelo menos 20 (vinte) vagas. Não é esse o escopo protetivo nas normas aplicáveis ao . Isto significa dizer que o impetrante, primeiro colocado entre os deficientes físicos, deve ocupar uma das vagas ofertadas ao cargo de Analista Judiciário – especialidade Odontologia, para que seja efetivada a vontade insculpida no art. 37, § 2º do Decreto nº 3.298/99. Entenda-se que não se pode considerar que as primeiras vagas se destinam a candidatos não-deficientes e apenas as eventuais ou últimas a candidatos deficientes. Ao contrário, o que deve ser feito é a nomeação alternada de um e outro, até que seja alcançado o percentual limítrofe de vagas oferecidas pelo Edital a esses últimos." Por fim, respondendo de forma direta ao questionamento, temos que atender ao mandamento cristalino da Lei, que aduz que o limite mínimo é de 5% de vagas no concurso público, o que não inviabiliza que o número seja maior, dependendo da política da empresa e do número de funcionários com deficiência constante de seu quadro de pessoal. Trata-se no nosso entendimento de uma decisão discricionária da Administração e, portanto, deve ser fundamentada; Avaliação psicológica de Caráter Eliminatório. É procedente a inclusão de avaliação psicológica para as atividades de risco? Em primeiro lugar, para que exista o exame psicotécnico em concurso público, deve existir previsão na lei. Em segundo lugar, tal exame, assim como qualquer outro em concurso público, deve ter caráter objetivo (análise científica e técnico), conforme definido em instruções do Conselho de Psicologia, afastando-se da subjetividade. Temos julgado recente: qual o recorrente insurgiu-se contra a sua não recomendação em exame psicotécnico em concurso público para o cargo de papiloscopista policial federal. No REsp, entre outras alegações, sustentou que o fato de a Administração não o ter nomeado e empossado por reprovação em exame psicotécnico é ato ilegal, considerando que foram adimplidos todos os requisitos legais para tanto. A Turma negou provimento ao recurso, reiterando que a realização de exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima, desde que haja previsão legal e editalícia, que os critérios adotados para a avaliação sejam objetivos e que caiba a interposição de recurso contra o resultado, que deve ser público. Na hipótese em questão, ressaltou o Min. Relator que ao recorrente e seu psicólogo contratado foi oportunizado o acesso a informações suficientes sobre as provas realizadas, não prosperando, desse modo, a alegação de falta de acesso às razões de sua não recomendação. Observou, ainda, não haver notícia, nos autos, da interposição de recurso contra essa decisão. Assim, entendeu não haver qualquer reparo a ser feito na sentença confirmada pelo acórdão recorrido. Período Probatório (3 MESES) Passamos a analisar a apreciação da questão da estabilidade do servidor público vinculado ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,em vista da alteração promovida pela Emenda Constitucional n.º 19/98 no texto da Constituição da República promulgada em 1988. A indagação que persiste sobre o tema, é se o servidor público efetivo, admitido mediante concurso público, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, está sujeito à algum estágio probatório, ou se tal dispositivo constitucional visa apenas ao servidor estatutário. A adoção do regime celetista, portanto, a despeito de não afastar a possibilidade de instituição de carreiras, impede a estabilidade do servidor no serviço público, fonte do disposto na nova redação do art. 41 do texto constitucional. Assim, não há que se falar em estabilidade, estágio probatório, perda do cargo, disponibilidade, etc. para empregados públicos, institutos próprios do regime jurídico dos servidores públicos ocupantes de cargos públicos e regidos pela Lei 8112. A Alteração procedida pela Emenda 19/98 A questão é pacífica após o advento da Emenda n.º 19/98. E a doutrina logo tratou de esclarecer isso: “Assim, afigura-se plenamente compatível com o texto constitucional em vigor a adoção do regime contratual de caráter trabalhista no âmbito da administração pública federal, estadual e municipal. É certo que a admissão de servidores sob esse regime há de observar rigorosamente o princípio do concurso público. Eis lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro: “(...) c) tornou expresso, no caput do artigo 41, que a estabilidade só ‘beneficia os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo,pondo fim ao entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores celetistas, sendo contratados mediante concurso público, também faziam jus ao benefício;’ Não subsiste, pois, para os servidores celetistas contratados pela Administração Pública, o instituto do estágio probatório, que é o “período inicial constitucionalmente definido para ser cumprido aos nomeados para cargo de provimento efetivo.’’ Com efeito, não havendo estabilidade no serviço público, nos termos do art. 41 da Constituição, não há razão para o período probatório que tem como objetivo assegurar a estabilidade ao servidor concursado. É certo, ainda, que a Administração Pública pode promover avaliações de desempenho através de uma Comissão especialmente designada para tal fim. Tais avaliações, contudo –– e apesar de relevantes em face do princípio da eficiência, consagrado no art. 37 da Constituição, e da necessária avaliação institucional da autarquia enquanto Instituição de Ensino Superior ––, não têm o condão de assegurar a estabilidade constitucional aos servidores celetistas. Conclui-se, sem a pretensão de esgotar o tema, mas apenas de contribuir com o seu debate, que o servidor celetista admitido após a data de vigência da Emenda Constitucional n.º 19/98 não possui direito à estabilidade e, portanto, não se sujeita ao estágio probatório. Edital do concurso – Dividimos a pergunta em duas: A)É precedente a inclusão de características/requisitos/exigências no Edital do Concurso, que não estão formalizadas no documento ? B) É procedente fazer um único concurso público com mais de 1 Edital, a empresa trabalhar com edital específico, para os cargos/formações para os quais seja exigida avaliação psicológica? R.a) Pela sistemática do direito do trabalho entendemos plenamente cabível a inclusão de características/requisitos/exigências diferenciadas no Edital do Concurso, que não estão formalizadas no documento. Porém, fazemos a ressalva de que tais ‘’características/requisitos/exigências’’ não podem ser menos benéficas ao futuro empregado ou concursando do que as contidas no documento, sob pena de ilegalidade e afronta aos princípios de direito laboral, especialmente o da isonomia; Devendo ser meras espeficicações. R. b) Não entendemos necessária e técnica a existência de ‘’dois editais’’ para justificar o exame psicotécnico. Um único edital pode se subdividir e disciplinar as exigências e procedimentos referentes a cargos/formações diferenciados e/ou submetidos a exame psicotécnico. Outra alternativa seria fazer dois concurso com um lapso temporal entre eles. O primeiro edital não previria o exame psicotécnico por se tratar de cargo ‘comum’. Os cargos que efetivamente demandem exame psicotécnico, segundo critério empresarial e /ou legal poderiam advir de um segundo concurso, com edital diferenciado, no qual estaria previsto o referido exame. A vantagem da segunda alternativa é não sofrermos impugnação de editais e recursos suspensivos ao concurso principal (visto que a maioria dos cargos não requer exame psicotécnico).
Posted on: Sat, 05 Oct 2013 00:06:27 +0000
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