Pedro Barretto há 3 horas próximo a Niterói · ATENÇÃO! PARECER SOBRE A PROVA DA 2ª FASE EXAME DE ORDEM - TRIBUTÁRIO PARECER - PROF.PEDRO BARRETTO Pessoal, PUBLICO AQUI, NA ÍNTEGRA, meu PARECER de quase 30 laudas, COM TODAS AS MINHAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A QUESTÃO DA PROVA DE DIREITO TRIBUTÁRIO da última segunda fase, o qual será entregue aos Presidentes de diversas Seccionais, bem como, ao Presidente do Conselho Federal da OAB e ao Presidente da Comissão Nacional do Exame de Ordem. Juntamente com o meu parecer, será entregue MEMORANDO em que em anexo acresço o PARECER DE DIVERSOS DOUTRINADORES, tributaristas e processualistas, alguns DOUTORES EM DIREITO TRIBUTÁRIO, diversos PROFESSORES DE DIREITO TRIBUTÁRIO, alguns, inclusive, PROFESSORES DA PRÓRPIA FGV, bem como de inúmeros colegas da Advocacia e de outras carreiras jurídicas, de todos os cantos do país. Não fiquei em cima do muro não, e expus SEM MEDO os vícios, não apenas da questão, mas de alguns pontos que são mais profundos do que parecem ser. O EXAME PRECISA DE CREDIBILIDADE. Se serei sancionado politicamente por isso? Não sei. Torço para que não. Mas independente disso, opto por ser LEAL À MINHA CONSICÊNCIA e, acima de tudo, aos meus alunos que SEMPRE SÃO LEAIS A MIM. O Parecer é denso, ousado, e acredito sinceramente, expõe a mais profunda verdade. Torço, de dentro do coração, para que a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL e a PRÓRPIA FGV adotem as três medidas propostas, dentre elas, A ANULAÇÃO DA QUESTÃO DA PROVA DE DIREITO TRIBUTÁRIO, o AFASTAMENTO DA ATUAL BANCA EXAMINADORA, que perdeu TOTALMENTE qualquer credibilidade, bem como, A DIVULGAÇÃO DE TODOS OS MEMBROS DAS BANCAS PARA OS´PRÓXIMOS EXAMES, vedando o anonimato, que serve de escudo para tamanhas irresponsabilidades. Segue o parecer. Peço que divulguem a TODOS OS INTERESSADOS, que compartilhem essa mensagem. PB PARECER Prof. Ms. Pedro Barretto Mestre em Direito e Economia pela Universidade Gama Filho/RJ (2002/2003) MBA em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – FGV (2003/2004) Pós Graduação em Direito Público pela Faculdade Unhyana /BA (2007/2008) Pós Graduação em Direito Privado pela Universidade Cândido Mendes / RJ (2009/2011) Pós Graduação em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes / RJ (2011/2012) Pós Graduação em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes/RJ (2012/2013) Autor de algumas obras na seara Tributária (coletivas e individuais) Diretor Executivo do Grupo Educacional Nacional FORUM e do Grupo Editorial GEN Sócio Fundador e Coordenador do Centro de Estudos Jurídicos de Salvador (CEJUS) Sócio Fundador do centro de ensino jurídico SUPREMO CONCURSOS/MG I – DO OBJETO DO PRESENTE PARECER Analisar a validade da “questão prático profissional” apresentada na Prova da 2ª Etapa do X Exame de Ordem, na disciplina do Direito Tributário, tecendo considerações sobre sua compatibilidade com as regras previstas no edital do referido certame, bem como, sobre a imprecisão com a qual foi formulada e, ainda, sobre os graves danos e elevados riscos em se manter a validade de tal questão. II – DO OBJETIVO DO PRESENTE PARECER Em plano central, demonstrar a absoluta impossibilidade de se reconhecer como válida a questão formulada para elaboração da peça prático profissional na prova da 2ª Etapa do X Exame de Ordem na disciplina do Direito Tributário, expondo as razões jurídicas e políticas suficientes para evidenciar a necessidade de anulação do quesito ora analisado. Mais do que a possibilidade, o que se pretende exortar é a necessidade de se anular a questão em apreço, por total falta de condições de mantê-la aceita. Na mesma toada, o presente parecer tem por objetivo complementar evidenciar a ocorrência do lastimável fato de que vem ocorrendo frequente e continuado desrespeito às regras claras do edital, e que tal postura vem levianamente arranhando comprometendo a imagem e a credibilidade da Ordem dos Advogados do Brasil e da própria Fundação Getúlio Vargas, demonstrando-se, com argumentos objetivos e precisos, a quebra de boa fé na elaboração do quesito, o desvio de finalidade na condução do mesmo, o desrespeito aos valores da lealdade e honestidade para com os candidatos, bem como, o risco imenso de se continuar a agir com tolerância perante tais abusivas e reiteradas posturas comportamentais de algumas pessoas que vem conduzindo a aplicação da prova na aludida disciplina. A grande pergunta que fica para reflexão paralela à leitura é: diante de uma questão imprecisa, com redação visivelmente imperfeita, com pergunta flagrantemente mal formulada, que não permite sequer entender o que se está perguntando, que suscita diversas possibilidades de medidas judiciais a serem adotadas sem deixar claro o cabimento de qualquer delas, UMA QUESTÃO COMO ESSA PODE SUBSISTIR? É honesto submeter o candidato a uma avaliação num quesito elaborado com vícios de tamanha desproporção? É compatível com as regras do edital manter um quesito com tal densidade de vícios? Mais do que “compatível com o edital”, é compatível com a seriedade e lisura do certame? Pode ser mantida uma questão elaborada com flagrantes agressões a limitações OBJETIVAS do próprio edital, configurando desvio de finalidade, especialmente quando a medida se revela reincidente, não sendo a primeira vez que ocorre? III – DO ENUNCIADO DA QUESTÃO ANALISADA Segue abaixo transcrito, in verbis, o enunciado da questão: Em ação de indenização, em que determinada empresa fora condenada a pagar danos materiais e morais a Tício Romano, o Juiz, na fase de cumprimento de sentença, autorizou a liberação parcial do pagamento efetuado pelo executado e determinou a dedução do percentual de 27,5% a título de imposto de renda sobre os valores depositados. Determinou ainda a expedição do mandado de pagamento relativo ao depósito da condenação e a baixa e arquivamento dos autos. Na qualidade de advogado de Tício, redija a peça processual adequada que deve ser proposta em oposição a tal retenção, já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão. A peça deve abranger todos os fundamentos de direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão do cliente, sendo certo que a publicação da decisão mencionada se deu na data de hoje (dia da realização desta prova). (Valor: 5,0) IV – DA ANÁLISE DA QUESTÃO. 1. DA AUSÊNCIA DE DADOS E INFORMAÇÕES NO ENUNCIADO DA QUESTÃO. DO COMPROMETIMENTO DO ENTENDIMENTO DO PROBLEMA FORMULADO, BEM COMO, DA FORMAÇÃO DO RACIOCÍNIO PARA IDENTIFICAR A MEDIDA PROCESSUAL ADEQUADA. 1.1. Em preliminar, o primeiro dado a ser destacado para fins de indicar omissões que interferem diretamente na possibilidade de compreensão da questão, assim como na formação do entendimento da pergunta formulada e, acima de tudo, da decisão a ser tomada pelo candidato quanto a qual medida processual adotar, para, assim, iniciar a redação da peça processual, reside no fato de que o enunciado da questão, de modo impreciso e leviano, apenas informa que uma “empresa” foi condenada a pagar indenização a Tício Romano, estando a sentença condenatória em fase de cumprimento, sendo que o quesito não indica o Juízo em que a ação tramita, deixando dúvida a respeito de se identificar se a ação fora ajuizada na Justiça Estadual, Federal, Trabalhista ou num Juizado Especial. Ao se deparar com tal omissão, o candidato, na hora da prova, caso cogitasse que a medida judicial a ser adotada deveria ser um recurso, não possuiria dados suficientes para identificar QUAL RECURSO deveria ser redigido, bem como, PARA QUAL ÓRGÃO JULGADOR deveria direcionar seu pleito para análise de mérito recursal. Isso porque caso a sentença tivesse sido prolatada no âmbito dos Juizados Especiais, o recurso correto seria o Recurso Inominado a ser julgado pela Turma Recursal do respectivo Juizado; todavia, caso tramitasse o feito numa Vara Trabalhista, a espécie recursal seria outra, assim como o órgão jurisdicional responsável pelo exercício do juízo meritório, cogitando-se do Recurso Ordinário Trabalhista para o TRT; na mesma toada, a se tratar de Justiça Estadual, a questão desafiaria a análise de cabimento do recurso de Agravo ou de Apelação, sendo necessário definir, no momento da prova, se o ato do magistrado, narrado na questão, se enquadraria como uma sentença ou decisão interlocutória, análise essa que dividiu as opiniões dos maiores especialistas do país quando convocados a analisar a questão, conforme se comprova com os documentos anexados. Para agravar o problema, o enunciado apenas cita que fora condenada uma “empresa”, sem afirmar se a mesma seria uma empresa pública ou privada, e se pública, se seria ela federal; nesse sentido, inequívoca a certeza de que poderia o candidato está na dúvida sobre o endereçamento do seu recurso para julgamento no TJ ou TRF, isso já levando em consideração que o mesmo optasse por arriscadamente decidir desprezar que o feito poderia estar tramitando em sede trabalhista ou de juizado especial. O ápice da gravidade na omissão de dados se alcança quando se percebe que em nenhum momento a questão informa se a “empresa” é uma “empresa” nacional ou estrangeira. E tal informação seria crucial, pois, para os candidatos mais capacitados, portadores do melhor nível de conhecimento, era notório, no momento da leitura, que, caso essa “empresa” fosse um “organismo internacional”, litigando com uma pessoa domiciliada ou residente no Brasil, o recurso unicamente cabível seria o Recurso Ordinário Constitucional, endereçado para julgamento meritório no Superior Tribunal de Justiça, à luz da especial norma constitucional de competência oriunda do disposto nos arts.105,II, ‘c’ c/c art.109,II, ambos da CRFB/88. Em particular, confesso, que eu mesmo, fiquei com essa dúvida na leitura que fiz do quesito. Imagino o candidato na hora da prova. 1.2. Diante de tais omissões e de seus visíveis efeitos, evidenciando de modo claro, transparente, inconteste, uma imensa variedade de possíveis medidas processuais a serem adotadas, seria coerente que se pudesse exigir de um candidato que tomasse a decisão, no momento da prova, com um cronometro “correndo contra”, de redigir uma peça RECURSAL, especialmente quando se parte da premissa que na prova da OAB o candidato deve “acertar A PEÇA correta” e, conforme basilar entendimento a respeito da compreensão sobre o sistema recursal pátrio, não é possível que caibam dois diferentes recursos de uma mesma decisão? Com que segurança esse candidato redigiria essa peça processual? Com que confiança? Qual jurista poderia, naquele momento, definir qual seria o recurso cabível? Pairando dúvida de tal envergadura, seria admissível reconhecer que a escolha de não redigir uma peça recursal seria uma escolha razoável, já que, repita-se, a questão não dava informações minimamente necessárias para expor qual seria o recurso adequado? Nos parece que sim. Mesmo com a experiência de quase quinze anos no mundo da advocacia, vivendo-o intensamente nos tablados da docência, com peculiar entrega intensa no campo da pesquisa e da escrita jurídica, eu não sei se eu teria a coragem de redigir uma peça recursal. Até porque, como se verá adiante, a imprecisão na forma de redigir a pergunta também deixava dúvidas quanto ao cabimento do ajuizamento de ações do contribuinte, e aí a peça a ser redigida seria uma petição inicial e não um recurso. Perceba-se a confusão na mente da pessoa que tenta entender a pergunta para conseguir identificar a medida judicial a ser adotada e então iniciar o processo prático de redigi-la. 2. DA IMPRECISÃO DA PERGUNTA E DA DÚVIDA GERADA QUANTO AO ATO A SER QUESTIONADO. A MEDIDA PROCESSUAL ADOTADA DEVERIA SER UM RECURSO OU UMA PETIÇÃO INICIAL? 2.1 Em linhas iniciais, é necessário registrar que o a forma como foi redigida a pergunta central após a narrativa do problema também é visivelmente imprecisa, de sorte a que, mesmo após diversas leituras sobre o texto, ficava a dúvida: a medida judicial adotada deveria atacar o ato do juiz de ordenar a retenção do imposto ou deveria atacar os efeitos decorrentes de tal ato? A dúvida surge pois o enunciado não indica de modo claro que se deve atacar o ato do juiz; o enunciado de modo inconfundível afirma para adotar a medida para questionar “a retenção”, e, essa, sem dúvida alguma, não é praticada apelo Juiz, que apenas a ordena, ficando sua execução sob responsabilidade do agente fiscal. E tal dúvida, em saber qual ato se pretendia ver atacado, teria, evidentemente, influência direta na decisão de QUAL PEÇA REDIGIR, se um recurso ou uma petição inicial ajuizando ação autônoma. Como se comportar o candidato na hora da prova, no momento exato de tomar a decisão? Um enunciado como esse pode subsistir? Peço vênia para repetir a parte do enunciado ora abordada: “na qualidade de advogado de Tício, redija a peça processual adequada que deve ser proposta em oposição a tal retenção, já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão”. Insisto: se a medida deve ser proposta em oposição a tal retenção, seria correto realmente crer que o instrumento de questionamento deveria atacar o ato do Juiz? O que seria “tal retenção”? O ato formal e material de efetivamente reter o imposto ou o ato de ordenar que ele seja retido? Pois se for a primeira hipótese, a medida judicial adequada é a redação de uma petição inicial para ajuizamento de ação própria; já na segunda hipótese, a medida judicial adequada seria a redação de um recurso. E os problemas não se encerram nessa dúvida (que por si só, ao nosso pensar, já seria suficiente para INVALIDAR O QUESITO), mas sim que no que vem após a eventual superação da mesma: a se entender que a peça adequada seria a petição inicial, QUAL AÇÃO SERIA CABÍVEL? Em prumo oposto, mas com dúvida de mesmo teor, a se considerar que a medida processual correta seria um recurso, qual deles deveria ser interposto? Para qualquer dos dois caminhos, o mais chocante é que existem diversas opções processuais a serem tomadas. Para agravar a dúvida entre qual dos dois caminhos seguir (redigir uma petição inicial e ajuizar uma ação autônoma ou interpor um recurso), na parte final do enunciado o (a) examinador (a) propositalmente acresce o dado de que a decisão acabara de ser publicada, o que, evidentemente serve como indicativo de que a peça que poderia estar sendo exigida seria o recurso, afinal, a utilidade de tal informação seria apenas para demonstrar a tempestividade da recorribilidade, sendo irrelevante para o ajuizamento da ação autônoma; e tal informação entra em contradição com a pergunta na parte do enunciado que afirma que a medida judicial deve ser adotada em oposição à retenção, quando então sugere que a peça processual não deve questionar o ato judicial que a ordena mas sim o seu feitio, e, nessa direção, a peça não seria um recurso. É flagrante a contradição e a impossibilidade de se tomar uma decisão com segurança. Transcrevo, mais uma vez, para fins de elucidação, as duas partes conflitantes do enunciado: “na qualidade de advogado de Tício, redija a peça processual adequada que deve ser proposta em oposição a tal retenção, já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão” “... sendo certo que a publicação da decisão mencionada se deu na data de hoje (dia da realização desta prova)”. 3. A SE CONSIDERAR QUE O ATO A SER ATACADO SERIA O ATO DE “RETENÇÃO” DO IMPOSTO E NÃO O ATO JUDICIAL DE ORDENAR A REFERIDA RETENÇÃO, QUAL AÇÃO SERIA CABÍVEL? 3.1. Muitos candidatos optaram por ajuizar ações, redigindo petições iniciais. O primeiro fundamento que foi valorado como decisivo para não se interpor um recurso foi: quem seria o recorrido? Isso porque o réu executado, que cumpriu a sentença e pagou totalmente o valor, não teria qualquer interesse em contrarrazoar. Do mesmo modo, a questão não afirmava se a verba retida já haveria sido repassada para a União, o que também excluiria seu interesse em contrarrazoar, sem prejuízo de analisar a real legitimidade da mesma, que sequer parte no processo era, para atacar a peça recursal. Daí a pergunta que colocou diversos especialistas em dúvidas: quem seria o recorrido? Tal dúvida foi decisiva para que muitos dos candidatos optassem pela não interposição do recurso, o que somente se somava ao fato de o enunciado da questão, como já destacado, informar que a medida judicial deveria ser tomada em oposição à retenção, ato que, mais uma vez reafirme-se, não é praticado pelo Juiz, que apenas o ordena. 3.2. Seguindo-se, portanto, a referida literalidade da parte do texto que indica que a medida deveria ser proposta em oposição a tal retenção, surge um novo desafio. É que diferentes ações poderiam ser ajuizadas, e, todas elas, sem exceção, tendo respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive,em relação aos mesmos casos como o que fora proposto na questão (retenção de imposto de renda sobre verba indenizatória). Nos próprios precedentes que ensejaram a redação da Súmula 498 – STJ que aborda o tema, há julgados que chegaram ao Tribunal de superposição em comento em razão de ajuizamento de Ação de Repetição de Indébito, por conta de propositura de Ação Declaratória e, ainda, por força de Impetração de Mandado de Segurança. Ou seja, na vida real, em que o advogado tem todos os dados precisos para decidir a medida judicial a ser praticada, levando ainda em consideração diversos pormenores do caso concreto particularmente vivido, existem diversas opções CABÍVEIS e ACEITAS nos nossos Tribunais. Logo, como exigir do candidato que redigisse a petição inicial para propositura de ação ‘a’ , ‘b’ ou ‘c’? 3.3. A considerar que o ato de retenção seria praticado pelo Delegado da Receita, ou, por qualquer que fosse o outro agente fiscal imbuído de tal atribuição, unívoco o entendimento que caberia a impetração de Mandado de Segurança. E, por assim ser, obrigatória a conclusão que também caberia uma Ação Ordinária, afinal, nenhuma controvérsia a respeito da certeza de que quando cabe Mandado de Segurança, cabe também Ação Ordinária, ainda que a recíproca não seja sempre verdadeira. Todavia, para não se desviar do contorno de imprecisão, fica a dúvida: seria o referido remédio de caráter preventivo ou repressivo? Afinal, a questão também não afirma se a retenção ordenada fora ou não efetivamente praticada, e, se sim, se a verba fora ou não disponibilizada para os cofres federais. E a dúvida é visível, pois, de um lado, informa que a publicação da decisão de ordenar seu feitio se deu no dia da prova (o que sugeriria que a retenção ainda não fora efetivamente feita, pois não daria tempo para se ter cumprido a decisão) mas também afirma de modo claro que a medida deve ser adotada “em oposição a tal retenção” (indicando que a mesma já fora realizada). Ora, e qual a importância dessa dúvida? É que a Ação Ordinária correspondente ao MS Preventivo ou Repressivo é ora uma ou ora outra, cuidando-se, por logo, de Ação Declaratória Preventiva ou de Ação Anulatória. Perceba-se que, mais uma vez, face à incrível imprecisão do enunciado, quatro medidas judiciais se tornariam cabíveis aqui, e, na vida real, todas elas poderiam ser cabíveis: Ação Declaratória, Ação Anulatória, Mandado de Segurança Preventivo, Mandado de Segurança Repressivo. Em todos esses casos, o objeto da ação seria o ato do agente fiscal de reter a verba, já praticado ou em vias de se praticar. 3.4. Outra opção também cabível no caso concreto seria o ajuizamento da tradicional Ação de Repetição de Indébito Fiscal, medida de extrema usualidade em casos como o narrado. É oportuno reafirmar, novamente, que o enunciado em nenhum momento informava se de fato houve ou não a disponibilização da verba para os cofres públicos federais. E, ponto fundamental a ser destacado é que tal dúvida não impossibilitaria o ajuizamento da Ação repetitória em face da União, mesmo que a verba retida ainda não tivesse sido liberada. Caso a verba já tivesse sido disponibilizada para a União, nenhuma dúvida quanto ao cabimento da Ação de Restituição, colocando-a corretamente no polo passivo da demanda condenatória. Não tendo ocorrido “ainda” tal liberação, temos convicta certeza que ainda assim a demanda repetitória seria cabível, já que, não se questionando o ato de retenção e nem a consequencial posterior e imediata liberação de tal verba retida, a mesma há de ser disponibilizada de plano aos cofres da fazenda nacional. Ou seja: perceba-se que a consequência natural de se cumprir a decisão do Juiz de ordenar a retenção, e, num primeiro momento, a mesma ser feita, e, num segundo momento, de ser liberada ao erário nacional, o que ocorre em poucos dias, quiçá no mesmo dia, ainda que não seja tão comum que tudo ocorra num único dia, o que também não é impossível. Logo, nenhum impedimento em se Ajuizar preventivamente a Ação Repetitória, na certeza que a verba será liberada para os cofres nacionais, não sendo razoável presumir diferente. Até o momento em que se tenha a citação do réu na demanda repetitória proposta, parece crível constatar que o mesmo já estará na posse de tais valores. 3.5. A conclusão que se chega é que a se tomar a decisão de não se elaborar uma peça recursal, optando-se por ajuizamento de ação própria para questionar o ato de retenção da verba após ordenação dada pelo Juiz, pelo menos quatro ações seriam potencialmente cabíveis na vida real: Mandado de Segurança, Ação Declaratória, Ação Anulatória, Ação Repetitória. Todas, sem exceção, poderiam ser cabíveis, a depender das características do caso concreto, conforme informações precisas que o advogado certamente teria, mas que, no problema formulado, não foram fornecidas. 4. SE A AÇÃO TIVESSE SIDO PROPOSTA NA JUSTIÇA ESTADUAL E A MEDIDA JUDICIAL FOSSE UM RECURSO, QUAL DELES SERIA O RECURSO ADEQUADO? APELAÇÃO OU AGRAVO DE INSTRUMENTO? 4.1. Caso o candidato optasse por redigir um Recurso, questionando o ato do Juiz de ordenar a retenção do valor referente ao Imposto de Renda, se debruçaria com tormentoso desafio, o qual, registre-se, não apresenta solução simples e sequer aceita de modo uníssono na doutrina e na própria jurisprudência dos Tribunais. É que em casos exatamente iguais ao apresentado, quando se tem questionamento a tal ato em fase de cumprimento de sentença, enorme é a dúvida quanto à compreensão a respeito de se definir qual a natureza de tal ato decisório, se uma decisão interlocutória em fase de execução ou se uma nova sentença já na fase de execução. 4.2. Consultada a jurisprudência do STJ, inclusive nos próprios recursos precedentes coletados para elaboração da Súmula 498, constata-se que o Tribunal admitiu a chegada da questão ora em sede de Apelação e ora em sede de Agravo de Instrumento. 4.3. Consultados grandes doutrinadores, autores de obras consagradas no Direito Processual Civil brasileiro, a divisão de opinião entre eles é pública, vide, a guisa de exemplo, os documentos anexos com algumas opiniões diametralmente confrontantes emitidas por alguns deles, todos militantes, docentes e renomados autores, sempre citados na jurisprudência dos TJ’s e STJ. Exemplificando, o ilustre advogado de São Paulo, doutor em Direito Processual pela PUC/SP, autor de incontáveis obras, Daniel Assumpção Amorim Neves, opinou no sentido de que a situação penderia a indicar o recurso de Agravo de Instrumento, posição rechaçada pelo genial doutrinador Prof. Alexandre Freitas Câmara, um dos mais respeitados desembargadores do TJ/RJ, egresso do quinto da advocacia, autor de dezenas de obras na nossa doutrina, semanalmente citado no STJ, que sustenta ser mais viável o recurso de Apelação do que a peça agravante. Todavia, no próprio Rio de Janeiro a posição do renomado processualista não é unânime, já que o também festejado doutrinador, advogado militante, docente nacionalmente conhecido, Haroldo Lourenço, sustenta ser caso de Agravo de Instrumento, acompanhando o advogado de São Paulo, Daniel Neves. Frise-se, que todos, sem exceção, reconhecem o cabimento da regra da fungibilidade recursal no caso em tela, face à dificuldade de capitulação da decisão como interlocutória ou sentenciante, na fase de cumprimento de sentença em execução civil. Ora, se doutrinadores da envergadura citada afirmam publicamente a imprecisão da questão, externando posicionamentos divergentes expostos abertamente nas redes sociais, como exigir do candidato que na hora da prova tomasse uma decisão de qual seria a peça correta, especialmente ficando na dúvida entre um recurso de Agravo ou um recurso de Apelação, peças flagrantemente auto excludentes? Daí a afirmativa do Professor, Doutrinador, Desembargador, ex-Advogado, examinador de concursos, Alexandre Freitas Câmara, que categoricamente registra (vide documento anexo) que a questão deve ser anulada. 4.4. A natureza da decisão não se reveste do conteúdo de sentença. Não tem tal materialidade, e isso fica claro na opinião emitida pelo processualista Daniel Assumpção Neves, com que, em particular, concordamos. É que a decisão, em razão de seu teor, não se molda dentre aquelas que estão descritas nos incisos dos artigos 267 e 269 do CPC, e, conforme define o art.162,§1º do estatuto processual maior, sentença é a decisão judicial que ali se enquadra. 4.5. Todavia, quando o enunciado da questão indica que o Juiz deu a ordem para que se desse baixa nos autos e se promovesse seu arquivamento, cogitaria de ser possível enquadrar o ato na norma disposta no art.269, CPC, em análise conjunta com as regras cravadas nos arts.794,I e 795 do CPC, suscitando ser possível estar se tratando de ato equiparável a uma sentença, e, dessa forma, o recurso cabível não seria o Agravo e sim a Apelação. Mas, do mesmo modo, não se afirma estar extinta a execução, como exige o art.795, CPC. Vejam o teor de dúvida que o enunciado gera, adentrando em tema de tormentosa nevralgia e conhecida diversidade de entendimento, qual seja, a natureza jurídica dos atos decisórios praticados em fase de cumprimento de sentença já não mais em fase de Liquidação e sem que tenha ocorrido o incidente da Impugnação 4.6. Observe-se que como não se informava ter ocorrido o incidente processual da Impugnação, inaplicável a regra do art.475–M,§3º, o qual, sem dúvidas, era inadequado para o caso concreto. Todavia, diante da omissão, alguns candidatos (e professores – Inclusive da própria FGV) chegaram a afirmar publicamente que tal artigo deveria ser aplicado e assim seria a Apelação o recurso cabível. Ora, se até mesmo professores experientes, que são advogados militantes, que são doutrinadores, se confundiram, face, reitere-se mais uma vez, a imprecisão e contraditoriedade da redação do enunciado, como impor ao candidato ser submetido a uma avaliação em tal questão? Nos parece claro que a única solução coerente é a total invalidação do quesito, e, após tal invalidação, a aplicação das regras previstas no edital para serem aplicadas quanto a tais situações, quais sejam, a atribuição dos pontos no quesito a todos os candidatos (item 5.8 do Edital). 5. DA POSTURA PUBLICAMENTE ADOTADA PELA FGV APÓS TOMAR CIÊNCIA DA REPERCURSSÃO NEGATIVA DA QUESTÃO NAS MÍDIAS SOCIAIS, NA QUINTA FEIRA DIA 20/06/2013. 5.1. Na quinta feira, dia 20 de Junho de 2013, a Fundação Getúlio Vargas – FGV, instituição educacional responsável pela elaboração da Prova ora em análise, veiculou nas redes sociais um “Comunicado” de sua autoria, trazendo duas informações, quais fossem: i) duas questões da prova de Direito Civil estavam sendo anuladas e os pontos distribuídos para todos os candidatos nos termos do item 5.8 do edital; ii) na prova de Direito Tributário seria aceito mais de um tipo de peça processual referente à peça a ser redigida na questão prático profissional. Segue a íntegra do Comunicado: "COMUNICADO A Fundação Getulio Vargas e a Coordenação Nacional do Exame de Ordem Unificado, no intuito de dissipar eventuais dúvidas e de preservar a segurança e lisura do X Exame de Ordem Unificado, comunicam aos examinandos que realizaram a prova prático-profissional no último dia 16 de junho: - a anulação das questões nº 3 e 4 do caderno de provas de Direito Civil, sendo a pontuação correspondente atribuída integralmente a todos os examinandos que realizaram a prova nessa área, conforme disposto no item 5.8 do edital de abertura; - a aceitação de mais de um tipo de peça processual como resposta ao problema proposto na prova prática de Direito Tributário, cujos fundamentos serão divulgados por ocasião da publicação do padrão de respostas; - que o conflito existente entre a cobrança de entendimentos jurisprudenciais e a possibilidade de consulta à jurisprudência na 2ª fase será revisto no edital do próximo Exame de Ordem. Brasília, 20 de junho de 2013." 5.2. Pois bem, ao nosso claro entender, tal Comunicado somente agrava a situação, pois deixa publicamente registrado que a Banca Examinadora está reconhecendo, perante todo o país, o ERRO na formatação da questão; 5.3. Da mesma forma, apenas informar que “haverá aceitação de mais de uma medida processual” sem dizer quantas, quais, traduz medida grosseiramente infeliz, especialmente diante do quadro já desenhado publicamente nas mídias sociais desde o domingo de noite momentos após a prova, permitindo, inequivocamente, uma interpretação no sentido de que possivelmente nem mesmo a Banca sabe exatamente quais peças vai aceitar, vide a própria parte final do mesmo texto no Comunicado, que após afirmar que haverá aceitação de mais de uma medida, não esclarece os fundamentos, apenas registrando que “... cujos fundamentos serão divulgados por ocasião da publicação do padrão de respostas”. 5.4. Ora, reputamos de profunda infelicidade, leviandade, irresponsabilidade, tal Comunicado. Ou a Comissão sabe ou ela não sabe qual é a resposta elaborada para fornecer. E se sabe, por certo tem os fundamentos para sustentar seu posicionamento, por mais equivocado que seja, já que, ao nosso entender, não há qualquer possibilidade de se sustentar a manutenção da referida questão. Diante do quadro caótico que se apresentou por quatro dias seguidos de intensa movimentação nas redes sociais, diante da enxurrada de emails que foram enviadas pelos candidatos às Seccionais da OAB, ao Conselho Federal e à própria FGV, o que deveria ter sido feito pela Comissão em tal pronunciamento? Ou afirmar que a questão seria anulada (ou pelo menos que estava sendo discutida a possibilidade de anulação) ou então informar quais seriam as peças processuais aceitas. Não asseverar com precisão o conteúdo desse padrão de gabarito só leva a crer, mais uma vez, que a Banca, percebendo o nível de aberração que foi a questão apresentada, está indecisa e nem ela mesmo sabe o que aceitar, acompanhando a oscilação exortada pela doutrina, pelos docentes e pelos militantes de todo o país que se manifestam a todo instante demonstrando compreensões díspares e até mesmo antitéticas quanto à compreensão da questão e a indicação de qual seria a resposta cabível. Até porque, face todo o exposto, não parece haver “a resposta cabível”. 5.5. O fato se agrava quando na parte derradeira do malfadado Comunicado a FGV afirma que “o conflito existente entre a cobrança de entendimentos jurisprudenciais e a possibilidade de consulta à jurisprudência na 2ª fase será revisto no edital do próximo Exame de Ordem.”. Ora, é fato notório que existe profunda controvérsia na jurisprudência dos TJ’s e do STJ quanto à decisão de qual medida processual seria adequada para o caso presente; seja no que tange à Ação Autônoma cabível seja quanto ao Recurso adequado. Dessa forma, diante da certeza inabalável que tal controvérsia existe, COMO QUE O TEMA SERÁ REVISTO APENAS NO EDITAL DO PRÓXIMO EXAME? E SE SERÁ REVISTO, NÃO É PORQUE É INDEVIDO COBRAR TEMA COM TAL TEOR DE INSTABILIDADE? 5.6. Diante de tal pronunciamento, parece unívoco que a própria FGV veio a público cometer um novo erro, e, senão pior, tão grotesco como o que materializou ao elaborar uma questão tão absurdamente mal feita. Assumiu publicamente a péssima qualidade do enunciado, ao confessar que admitirá mais de uma peça processual, bem como, também assumiu, novamente, publicamente, ao informar que no edital do próximo Exame será revista a possibilidade de cobrança de entendimentos jurisprudenciais para os quais o candidato não tem acesso a material de consulta (o que é mais grave ainda quando se trata de entendimentos controvertidos), que não deve elaborar quesitos que desafiem tema envolto em controvérsia jurisprudencial, o que gera insegurança e inviabiliza a definição de qual medida processual escolher para adotar e assim redigir a peça referente a tal medida. 5.7. Ainda no tocante à afirmativa de serem aceitas diferentes peças processuais, um fato grave que merece ser pontuado: caso se aceitem diferentes recursos, COMO UMA QUESTÃO PODE SER FEITA PARA INDICAR UM RECURSO A SER REDIGIDO E AO MESMO TEMPO SE ACEITAR AGRAVO OU APELAÇÃO, RECURSOS QUE SE EXCLUEM? Indo além, e avançando no grau de perplexidade e estarrecimento, indago: caso se aceitem como medidas judiciais adequadas tanto os Recursos como as Petições Iniciais nas ações autônomas, COMO UMA QUESTÃO PODE SER FEITA PARA INDICAR COMO RESPOSTA TANTO UM RECURSO COMO UMA PETIÇÃO INICIAL? 5.8. Diante de tal quadro fático, após publicação de indigitado Comunicado, insistimos na análise, voltando à pergunta deixada para reflexão no início desse Parecer: é correto manter uma questão como essa? É justo, honesto, leal, avaliar o candidato submetido a tal tipo de questionamento? A decisão de manter essa questão como válida gera quais efeitos? Que precedente estará sendo legitimado para os próximos Exames? Tal postura se coaduna com a seriedade e lisura que se exige ver imposta ao Exame? 6. DA ANULAÇÃO DE DUAS QUESTÕES INTEIRAS DA PROVA DE DIREITO CIVIL. FUNDAMENTOS MENOS GRAVES FORAM SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A ANULAÇÃO. DA NECESSIDADE DE SE AGIR COM COERÊNCIA NAS DECISÕES TOMADAS. 6.1. Observe-se que no mesmo Comunicado, a FGV anuncia que ESTÃO ANULADAS DUAS QUESTÕES INTEIRAS DA PROVA DE DIREITO CIVIL. E sob quais fundamentos? As críticas que provocaram a anulação de tais questões se pautaram no fato de que sobre as mesmas existia a necessidade de conhecimento da jurisprudência, especialmente pelo fato de pairar certa margem de controvérsia nas mesmas, sendo que na hora da prova o candidato não tinha acesso a tais fontes. Ora, se esse motivo é suficiente para anular AS DUAS QUESTÕES DA PROVA DE DIREITO CIVIL, maior razão assiste para ANUALR A QUESTÃO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. Os casos se dão no mesmo certame, sendo que, o mesmo vício que justifica a anulação das questões da prova de Direito Civil se repete igualmente na Prova de Direito Tributário, acrescendo-se, todavia, que nessa última, existem diversos outros vícios, comprometendo mais ainda a validade da questão. Segue mais uma vez transcrita a parte do supracitado Comunicado quando apregoa tal anulação: “a anulação das questões nº 3 e 4 do caderno de provas de Direito Civil, sendo a pontuação correspondente atribuída integralmente a todos os examinandos que realizaram a prova nessa área, conforme disposto no item 5.8 do edital de abertura”. 6.2. Diante de tal situação, haverá brutal falta de coerência, total falta de padrão, letal atentado à Isonomia entre os candidatos do certame, caso se adote a inacreditável postura de se invalidar duas questões da prova de Direito Civil e não se invalidar uma questão na prova de Direito Tributário, sendo que os mesmos vícios existentes naquelas duas questões se repetem nessa, a qual, em situação de muito mais profunda gravidade, trás outros vícios, de maior relevo, conforme já demonstrado nas linhas anteriores desses Parecer. 7. DO DESVIO DAS REGRAS EXPRESSAS DO EDITAL QUE REGE O CERTAME 7.1. Merece análise a postura da Banca Examinadora em trazer para a prova de Direito Tributário um questão que se origina no ajuizamento de uma Ação de Responsabilidade Civil, processualmente ínsita ao habitat do Direito Privado, em fase de Cumprimento de Sentença, e, propor a adoção de uma medida processual que exigiria conhecimento específico de Direito Civil e Processual Civil. Ou seja, a prova de Direito Tributário apresentou quesito que envolvia uma Execução de Sentença em Ação Cível, e, indo além, debruçando-se sobre um dos mais tormentosos pontos de nevralgia referentes a tal habitat processual, qual fosse, a identificação da natureza jurídica do ato decisório praticado pelo Juiz em tal fase de procedimento. Agrave-se, lembrando, que para piorar a situação, o quesito não indicava com clareza se a medida processual a ser adotada deveria questionar tal ato judicial ou se deveria atacar os efeitos desse ato, no caso, a retenção. Daí vem a indagação: estaria em conformidade com as regras do Edital a adoção dessa postura? Quando o (a) Examinador (a) tomou, EM SUA MENTE, decisão de escolher uma situação fática como a que propôs, estava agindo com o intuito de POLEMIZAR ou não? 7.2. O Edital é claro, no seu item 3.5.1.1 quando tecendo as orientações que ditam as regras para a Peça Prático Profissional informa que existem sete diferentes áreas jurídicas de concentração para a escolha da 2ª Fase (Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Constitucional, Direito do Trabalho, Direito Empresarial, Direito Penal e Direito Tributário) e afirma que o candidato terá que fazer uma Peça Prática envolvendo o direito material e processual correspondente à área específica escolhida, o que se revela visivelmente violado com a decisão irresponsável de formular na prova de Direito Tributário uma questão originada numa Ação Cível, em fase de cumprimento de sentença, exigindo, talvez, a elaboração de um Recurso Cível. Segue o teor do referido item do edital: “3.5.1. A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes: 3.5.1.1. 1ª parte: Redação de peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito processual, cujo conteúdo está especificado no Anexo II, indicada quando da sua inscrição, conforme as opções a seguir: a) Direito Administrativo; b) Direito Civil; c) Direito Constitucional; d) Direito do Trabalho; e) Direito Empresarial; f) Direito Penal; ou g) Direito Tributário.” 7.3. Daí a indagação: agiu correto a banca Examinadora? Insista-se na provocação reflexiva: estaria REALMENTE respeitado o referido item do edital? 7.4. Sabemos todos que manipulações interpretativas SEMPRE são cabíveis, face à incrível habilidade hermenêutica que podemos desenvolver, de forma a que sempre podemos ler e interpretar os mesmos textos extraindo exegeses distintas e aptas a justificar o ponto de vista que queremos sustentar. A questão que se coloca, para reafirmar a pergunta formulada imediatamente acima, é: sob as balizas da BOA FÉ E LEALDADE, agiu corretamente a Banca Examinadora? Estaria REALMENTE respeitado o edital e a seriedade do certame? Como ficam a imagem da Ordem dos Advogados do Brasil e da própria Fundação Getúlio Vargas diante dessa postura do (a) Examinador (a) que elaborou tal quesito? Não mereceria ser revista a manutenção de tal pessoa na condução da prova de Direito Tributário, sabendo-se que tais problemas são recorrentes, tendo ocorrido em pelo menos quatro das nove provas aplicadas pela FGV? 7.5. Mais um ponto fundamental precisa ser destacado. O mesmo item 3.5.1.1 do edital afirma que os temas a serem explorados na elaboração da Peça Prático Profissional estarão ESPECIFICADOS no Programa Anexo no mesmo edital. Ora, o Programa de Direito Tributário não faz qualquer referência a Ações Cíveis, a Ações Indenizatórias, a Execução Civil, a Cumprimento de Sentença Cível, e, PASMEM, SEQUER AOS RECURSOS! Aliás, frise-se, ao contrário dos programas de outras disciplinas que expressamente preveem o tema dos “Recursos”, o programa de Direito Tributário não prevê com especificidade tal tema. Ora, se o próprio edital informa que os temas estarão ESPECIFICADOS no edital, qual o comportamento que ele induz os candidatos a tomarem? O de estudarem os temas que estão expressamente previstos no programa fornecido pelo edital. O que parece, de todo, coerente, correto? Se o edital afirma categoricamente que os temas cobrados serão os que estão previstos no conteúdo especificado no edital e logo após apresenta tal programa, não há qualquer dúvida que a regra estabelecida é aquela que ensina que somente se pode cobrar uma medida processual prevista especificamente no programa do edital, o que não aconteceu na presente prova, em que o tema processual enfrentado não é sequer abordado no referido conteúdo. Peço vênia para transcrever, mais uma vez, o citado item 3.5.5.1 destacando em negrito o ponto do texto a ser analisado e, na sequência, transcrevo, na íntegra, o Programa da prova de Direito Tributário e seu conteúdo, previsto no próprio edital: Item 3.5.1.1. Redação de peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito processual, cujo conteúdo está especificado no Anexo II ANEXO II. PROGRAMA DE DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTÁRIO 1 Hermenêutica do Direito Tributário: vigência, aplicação, interpretação e integração da lei tributária. 2 Legislação Tributária. 2.1 Tratados. 2.2 Convênios. 3 Direitos Humanos e Tributação: o mínimo existencial, as prestações estatais obrigatórias, a justiça fiscal e a dignidade da pessoa humana. 4 Sistema Tributário Nacional: evolução constitucional, os princípios constitucionais, os limites constitucionais impostos ao poder de tributar. 5 Princípios Tributários Expressos e Implícitos. 6 Benefícios Fiscais: imunidade, isenção, suspensão, redução de alíquota, redução de base de cálculo, créditos presumidos, redução de prazos de aproveitamento de créditos, créditos presumidos, isenção, anistia, moratória. 7 Competência Tributária. 7.1 Competência Residual da União. 8 Espécies Tributárias: Impostos. 8.1 Taxas. 8.2 Contribuições de Melhoria. 8.3 Empréstimos Compulsórios. 8.4 Contribuições Especiais. 8.5 PIS, COFINS, CIDE, Contribuições de Categorias Profissionais, Regimes do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Distribuição de receitas tributárias. 9 Prescrição e Decadência. 10 Fato Gerador. 11 Lançamento Tributário. 12 Obrigação Tributária. 13 Crédito Tributário: suspensão, exclusão, extinção, privilégios do crédito tributário. Contribuinte. 14 Substituto Tributário. 15 Responsabilidade Tributária. 16 Solidariedade Tributária. Ilícito Tributário. 17 Planejamento Fiscal. 18 Impostos Aduaneiros. 19 Regimes Especiais de Tributação. 20 Repartição de receitas tributárias. 21 Administração Tributária. 22 Processo administrativo fiscal: 23 Consulta. 24 Contencioso administrativo. 25 Processo judicial Tributário. 26 Princípios aplicáveis ao processo administrativo e ao processo judicial tributário. 27 Revisibilidade Administrativa do Lançamento. 28 Impugnação ao Auto de Infração. 29 Ações de iniciativa do fisco: execução fiscal, cautelar fiscal. 30 Ações de iniciativa do contribuinte: anulatória do débito fiscal, declaratória, de consignação em pagamento, de repetição de indébito, mandado de segurança. 31 Tutela Antecipada contra o Poder Público. 32 Medida Cautelar. 33 Embargos à Execução Fiscal. 34 Exceção de Pré-Executividade. 7.6. Diante do quadro, em que se demonstra objetivamente que a temática processual abordada não encontra o mínimo respaldo no programa do edital, e evidenciado que o próprio edital afirma que o questionamento elaborado para delinear a peça processual a ser redigida envolverá tema especificado no conteúdo do edital, haveria realmente como manter a validade do quesito escolhido pelo ser humano responsável pela condução da Prova de Direito Tributário? 8. DA AVALIAÇÃO A RESPEITO DA POSTURA DE SE EXIGIR A ELABORAÇÃO DE PEÇAS NÃO CITADAS NO PROGRAMA APRESENTADO NO EDITAL. BOA-FÉ DO (DA) EXAMINADOR (A)? 8.1. Provoco a reflexão, pois vejo com imensa gravidade a questão: age com boa fé uma pessoa que, na qualidade de Examinador (a), diante de um edital que afirma que a peça processual será elaborada referente a tema ESPECIFICAMENTE previsto no conteúdo descrito no programa anexo do edital, e, após apresentar esse conteúdo, NARRANDO DIVERSAS MEDIDAS PROCESSUAIS PRORIAS DA ÁREA TRIBUTÁRIA, incitando os candidatos a estudarem e treinarem tais peças processuais, apresenta na prova uma questão que se debruça sobre um tema que não está previsto no programa? 8.2. Mais do que a violação ao edital, a qual se demonstra clara, objetiva, incontroversa, indaga-se: estaríamos, também, diante de uma violação ao dever de lealdade, de agir com boa-fé, com MORALIDADE na condução do certame? E avanço na proposta de reflexão: ciente que a questão é elaborada pela mente de um ser humano, o qual, para estar na qualidade de Examinador (a), com certeza deve ter lido o edital diversas vezes, será que tal pessoa, ao agir dessa forma, está respeitando a seriedade do certame, a imagem da Ordem dos Advogados do Brasil e da própria Fundação Getúlio Vargas, bem como a credibilidade das referidas grandiosas Instituições em citação? Vale refletir. A OAB é maior do que uma pessoa que com profunda irresponsabilidade vem reiteradamente criando graves transtornos na Prova de Direito Tributário, machucando a seriedade do Exame e provocando descrença e quanto à imagem da Instituição. Não seria caso de uma intervenção direta da OAB no feito? 8.3. Persisto: se no programa apresentado no edital são especificadas como peças processuais todas aquelas que mais corriqueiramente se utilizam na advocacia tributária, exatamente as que o advogado tributarista maneja no exercício da profissão, qual o grau de licitude da medida de se trazer para o exame uma questão que foge totalmente a tal descrição programática? Tal medida traduz um ato de boa fé com os candidatos que pagaram e se inscreveram no certame? Peço vênia para mais uma vez destacar a quantidade de medidas judiciais descritas no edital, demonstrando que existe farta possibilidade de se fazer um questionamento sobre quaisquer delas, e então repetir a indagação: age de boa fé e dentro dos limites da moralidade aquele que após apresentar tal variedade de peças processuais direcionando o estudo e o treinamento de tais peças decide indagar peça diferente das que estão especificadas no programa? E que não se diga que foi um “mero ato falho”, pois tal fato é REINCIDENTE, tendo igualmente ocorrido no VIII Exame, quando se cobrou a elaboração de um Recurso diante de uma decisão interlocutória em fase de execução fiscal, sendo que o tema referente aos “Recursos” não está especificado no programa de Direito Tributário. Ou seja, em dois dentre três Exames essa mesma pessoa cometeu o mesmo tipo de conduta. Daí a indagação mais uma vez provocada: um mero ato falho ou uma insistente medida de quebra de boa fé? Transcrevo a parte do programa que destaca as Ações tanto de iniciativa da Fazenda Pública como de iniciativa do Contribuinte: “29 Ações de iniciativa do fisco: execução fiscal, cautelar fiscal. 30 Ações de iniciativa do contribuinte: anulatória do débito fiscal, declaratória, de consignação em pagamento, de repetição de indébito, mandado de segurança. 31 Tutela Antecipada contra o Poder Público. 32 Medida Cautelar. 33 Embargos à Execução Fiscal. 34Exceção de Pré-Executividade.” 8.4. Como advogado, como professor de Direito Tributário, mestre e especialista, inclusive tendo cursado um MBA na própria FGV, como doutrinador autor de algumas obras, inclusive já tendo sido citado expressamente no Supremo Tribunal Federal do meu país, como treinador de diversos candidatos que enfrentaram a prova, e, acima de tudo, como ser humano, como pai, como cidadão de bem, que não compactua com deslealdades e imoralidades, sinto-me profundamente desrespeitado com a tolerância que a OAB vem tendo com a referida Banca Examinadora e seus constantes abusos na condução da prova de Direito Tributário, opinião essa que por mais que possa trazer graves prejuízos pessoais ao autor desse parecer, não pode ser omitida, e, a qual, frise-se, é compartilhada, ora publicamente, ora veladamente, por outros tantos profissionais da área. Daí a certeza de que não apenas a questão deve ser anulada como deve ser repensada a manutenção das mesmas pessoas na condução do próximo Exame de Ordem. 8.5. Oportuno registrar mais uma precisa pontuação: em todo e qualquer concurso público sério, que se preze, na área jurídica, é divulgada a Banca Examinadora, informando-se aos concorrentes e ao público em geral quais são os Examinadores. Assim se dá em toda e qualquer prova para ingresso nas carreiras da Magistratura, do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública. Tal postura, pautada na idéia de vedação do anonimato, gera, de um lado, transparência para os candidatos, e, do outro, responsabilidade para o (a) Examinador (a). Sabendo que todo o público tem ciência de quem ele (a) é, com certeza não agiria de tal forma, violando claramente o edital, elaborando quesito com tamanha densidade de erros e expondo seu próprio nome no cenário jurídico acadêmico. Ao contrário, o anonimato protege tais posturas, legitima tais comportamentos. Há de se refletir: não seria correto a OAB divulgar, no próprio edital, quem serão as pessoas responsáveis pela elaboração da prova? 9. DA TENTATIVA DE INDUZIR CANDIDATOS A ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DA PEÇA A SER REDIGIDA. DA ANÁLISE QUANTO À FINALIDADE DA QUESTÃO PRÁTICO PROFISSIONAL (SUA FINALIDADE É AVALIAR SE O CANDIDATO TEM HABILIDADE SUFICIENTE PARA ELABORAR UMA PEÇA PRÁTICA NA SUA ÁREA DE ATUAÇÃO PROFISSIONAL OU CONSEGUIR INDUZIR O MESMO COM “PEGADINHAS” E IMPRECISÕES PARA QUE ELE NÃO CONSIGA IDENTIFICAR A PEÇA A SER REDIGIDA E ASSIM SEJA ELIMINADO DO CERTAME SEM SUA PROVA CORRIGIDA E SEM SUA HABILIDADE AVALIADA?) 9.1. Vale mais uma pontuação para fomentar reflexão a respeito do desvio de finalidade que a prova de Direito Tributário vem sofrendo. Indaga-se: qual a finalidade da questão referente à elaboração da peça prático profissional? 9.2. Ao nosso entender, a principal, senão única finalidade que tal questão possui é a de avaliar a capacidade técnica do candidato, que se propõe a atuar como advogado, em conseguir elaborar uma peça prática profissional peculiar à área de militância que se propõe a atuar. Ao nosso pensar, a questão é feita para que se avalie se o candidato tem ou não condição de redigir uma peça profissional, algo que lhe será exigido na vida real. Infelizmente, o que se tem testemunhado, todavia, é um total DESVIO dessa finalidade, já que a prova de Direito Tributário, no que tange à referida questão, virou objeto de um lastimável e covarde “jogo de advinha”, em que se elaboram quesitos cheios de “pegadinhas”, ricos em contradições, permeados de omissões (ao nosso particular entender com a proposital intenção de plantar a dúvida quando à identificação da medida a ser adotada), inviabilizando a identificação da peça profissional, ou, no mínimo, gerando grave conflito para sua definição. Ocorre que NÃO É ESSA A FINALIDADE DA QUESTÃO. O edital é claro e expõe quais são as peças cabíveis, e, é óbvio, que elas, como regra, se excluem, não havendo, numa situação DA VIDA REAL, tal confusão, já que portando todos os dados da situação concreta, o advogado, NA VIDA REAL, não confundiria a peça processual, até porque lhe seria lícito consultar quem quer que fosse. Ocorre que na prova de Direito Tributário vem sendo reincidente a postura do (a) Examinador (a) de simular situações no enunciado da questão com uma série de omissões e contradições que provocam grande confusão no raciocínio compreensivo ao ponto de o candidato (e não só ele, mas também Professores, Advogados e Militantes de outras áreas jurídicas) não conseguir identificar qual medida judicial deve adotar. Daí, reafirmo a indagação para provocar a reflexão: QUAL A FINALIDADE DA QUESTÃO PRÁTICA? INDUZIR O CANDIDATO E NÃO CONSEGUIR SABER QUAL É A PEÇA QUE ELE DEVE REDIGIR OU AVALIAR SUA CAPACIDADE TÉCNICA DE REDIGIR UMA PEÇA PROCESSUAL ADEQUADA PARA UM PROBLEMA JURÍDICO DENTRE OS QUE ELE VAI ENFRENTAR NA VIDA REAL? 9.3. É flagrante que, no que diz respeito à pergunta acima formulada, a resposta correta seria a segunda opção. Todavia, o que se vem testemunhando é exatamente a primeira opção. E chegou-se ao ápice da aberração no X Exame, em que OS MAIORES ESPECIALISTAS DO PAÍS NÃO CONSEGUEM IDENTIFICAR A PEÇA PROCESSUAL PEDIDA PELA BANCA EXAMINADORA. V – CONCLUSÃO A conclusão central que se alcança, após todas as ponderações estabelecidas e todos os fatos registrados, é no sentido de que pelo menos três medidas devem ser adotadas, a saber: i) Anulação da questão referente à Peça Prático Profissional na disciplina do Direito Tributário, por todos os motivos já acima detalhadamente expostos, a destacar, sua insuficiência de dados, a imprecisão da pergunta formulada quanto à identificação do ato a ser questionado, a grave e visível violação do edital, o desvio de finalidade na elaboração da questão, a necessidade de adoção de uma postura isonômica e coerente (análise comparativa do problema ocorrido nas provas de Direito Civil e Tributário, no mesmo certame, e as medidas tomadas para o desfeche de ambos os casos), a preservação à boa fé e a lealdade no tratamento com os candidatos que se inscreveram no certame, a não geração de um precedente nocivo ao próprio Exame, sua credibilidade e lisura, o respeito à imagem e credibilidade da OAB e da própria Fundação Getúlio Vargas; ii) o afastamento imediato do (a) atual Examinador (a) bem como a divulgação de quem ele (a) é, havendo assim respeito aos princípios da transparência e da moralidade, preservando-se a integridade do certame e, repita-se, da credibilidade que a sociedade tem que sempre manter hígida em ralação à Ordem dos Advogados do Brasil; iii) divulgação, a partir dos próximos Exames, no edital, de quais serão as pessoas que atuarão como Examinadoras, divulgando-se o nome completo e a formação acadêmica e profissional de tais membros que venham a integrar a banca Examinadora.
Posted on: Mon, 24 Jun 2013 17:02:09 +0000