ALIENAÇÃO DE BEM MÓVEL. MODALIDADE PERMUTA. ART 17, II, B DA LEI 8666/93 E CÓDIGO CIVIL. ESTUDO APROFUNDADO DAS MODALIDADES DE ALIENAÇÃO DE BENS E INSTITUTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO REFERENTES. PARECER 987654 EMENTA: DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. ALIENAÇÃO DE BEM MÓVEL DESAFETADO. CABOS ELÉTRICOS. ALIENAÇÃO DE BEM MÓVEL INSERVÍVEL PREVISTA EM LEI. POSSIBILIDADE JURÍDICA. REQUISITOS LEGAIS. I – SÍNTESE Recebe este Advogado para análise e pronunciamento, a missiva (pit-010/2013) acerca da possibilidade jurídica de alienação através de instituto previsto em lei de cabos elétricos, com as especificações constantes das missivas referenciadas que transcrevemos infra. Preliminarmente entendemos que se trata de Bens Móveis Inservíveis, ante a fundamentação e dados citados nos documentos processuais. No caso, a EMPRESA PÚBLICA Z pede à EMPRESA PÚBLICA B o ‘’Empréstimo’’ de cabos de força e controle para conclusão do terminal de energização da linha de distribuição’’. Embora a solicitante fale em empréstimo entendemos que o ‘nomen iuris’ do ajuste a ser firmado não é ‘empréstimo’. Passemos ao estudo. II – ANÁLISE JURÍDICA Eis o teor do documento que fundamenta a consulta:(...) Registramos, ainda, que os documentos encaminhados para a presente análise cingem-se, tão somente, a descrição e especificação dos itens que se pretendem alienar e vontade do setor requisitante da EMPRESA A, sem apresentação de qualquer documento adicional que justifique de forma específica o presente ato, ou que ajude a equacionar de forma mais específica e clara o instituto a ser utilizado. Desta forma, o presente parecer apenas avalia a possibilidade jurídica de Alienação dos Bens Móveis Inservíveis e sugere o instrumentos que deverá ser adotado dependendo das peculiaridades do ajuste, que não foram totalmente demonstradas. (As cartas aduzem que se trata de ‘’empréstimo por permuta’’ para a distribuidora da Eletrobrás Distribuição Piauí) Alienar é transferir a outrem, por ato voluntário, o domínio de alguma coisa. Quando se fala em bem público, o objeto dessa transferência é um item, bem móvel ou imóvel, que integra o acervo patrimonial da administração direta, indireta ou fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Bens públicos também podem ser vendidos, doados, permutados, dados em pagamento etc. Passam do patrimônio de uma entidade pública para o de outra entidade pública ou privada, pessoa física ou jurídica. Acontece que, neste campo, os atos de alienação não são idênticos àqueles que se operam na esfera privada, daí o desafio do tema. Uma classificação importante, também apoiada no direito civil, é aquela que distingue três categorias de bens públicos: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominiais. O último grupo é particularmente importante quando se fala em alienação. Há pontos comuns para qualquer tipo de alienação, mas no aspecto formal, existem diferenças substanciais nos procedimentos de disposição desses bens, a depender de sua natureza, origem, valores etc. Em alguns casos, por exemplo, a lei não exige avaliações ou autorização legislativa, pode dispensar licitações etc. Os pressupostos podem ser colhidos nas Constituições, nas leis orgânicas, na legislação de cada nível. Em geral, concentram-se na avaliação prévia do bem (que não se confunde com mera indicação de um valor), na autorização legislativa (que pode exigir prévia desafetação) e no processo licitatório. Quanto a todos eles há importantes considerações e relativizações. É bom afirmar que a licitação é a regra, ao menos quanto aos institutos de alienação próprios do direito privado, os quais, com inflexões, servem ao direito público (vendas, doações, permutas e dações em pagamento). Mas a lei pode prever hipóteses de dispensa (ex.: art. 17, da lei 8.666/93) ou de inexigibilidade, para atender interesses peculiares da Administração ou interesses sociais. Para as alienações é possível valer-se de institutos civilistas (com adaptações para atender as peculiaridades do bem e do alienante) ou de institutos próprios do direito público. Entre os primeiros estão a venda, a permuta, a doação e a dação em pagamento; nos últimos encaixam-se a investidura, a legitimação de posse, a concessão de domínio e a retrocessão. Há casos em que alienar não é só uma possibilidade, é uma imposição em prol do interesse público, da criação de oportunidades e renda. E erra por omissão o Administrador que deixa de fazê-lo. Tanto para dispor, como para reter, o Administrador precisa estar bem preparado, saber o que faz, onde investe, como gasta, a quem beneficia e por que o faz. É o que, de forma geral, se denomina gestão responsável. O Código Civil dedica um capítulo para dispor sobre bens públicos e particulares. No artigo 98, fica estabelecido que os bens públicos são apenas os que pertencem a pessoas jurídicas de direito público interno e que todos os demais são particulares, “seja qual for a pessoa a que pertencerem”. A Constituição Federal estabelece quais são os bens da União em seu artigo 20 e dos Estados em seu artigo 26. Os bens públicos são dotados de algumas características especiais, como a impenhorabilidade (bens públicos não podem ser objeto de penhora), não onerosidade (os bens públicos não podem ser gravados com garantia real, ou seja, não podem ser dados como garantia no caso de inadimplemento da obrigação), imprescritibilidade (não são passíveis de serem adquiridos por usucapião) e alienabilidade condicionada ( E apenas poderão ser alienados caso estejam desafetados). A afetação diz respeito à destinação dos bens. Caso haja alguma utilização de bem público pelo Estado ou pela população em geral, será afetado, pois, tem finalidade pública específica. A desafetação, ao contrário, demonstra-se quando o bem não está sendo utilizado para nenhuma atividade pública. Vale ressaltar que a afetação e desafetação são fatos administrativos dinâmicos. Isso significa que um bem desafetado pode adquirir destinação específica, tornando-se afetado, ou vice versa. Exemplo: um terreno baldio que pode vir a ser transformado em praça pública. Em regra, a alienação de imóveis público requer, além de prévia autorização do Poder Legislativo e sua regular avaliação preliminar, a concorrência dos interessados, consagrada pelo processo licitatório. Só seria inexigível processo licitatório caso se enquadrasse nas hipóteses do artigo 25 do Estatuto das Licitações e Contratos Públicos ou fosse doação, permuta, legitimação de posse e investidura; “por visarem a pessoas ou imóveis determinados, são alheios ao processo de licitação” A permuta de bens públicos, assim como os demais processos de alienação, avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas haveria dispensa da licitação sob a modalidade concorrência, no caso, em virtude da suposta natureza do negócio. Assim, a troca de objetos não admite substituição ou competição licitatória. Caso permitisse, seria sob a modalidade concorrência, encontrada no artigo 22 da Lei 8666/93. Qualquer bem público de uso comum do povo ou de destinação pública especial, desde que não seja afetado, pode ser trocado por outro bem público ou privado, da mesma espécie ou não; conforme a lição da relatora. São aplicáveis à permuta as regras da compra e venda civil ou comercial e, se forem imóveis, ficam sujeitos às formas e registro pertinentes para que o domínio de fato seja transferido. A permuta não pode contrariar a Lei Federal 8666/93 ou os princípios constitucionais que lhe são correlatos, como: moralidade, impessoalidade, finalidade e moralidade, característicos de todos os atos da Administração Pública. Estes princípios possuem matriz no artigo 37 da CF. Dos Bens Públicos É o conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas, móveis, imóveis e semoventes de que o Estado se vale para poder atingir as suas finalidades. São os bens necessários à Administração Pública para o atendimento dos fins coletivos de propiciar o bem estar e a satisfação dos habitantes de seu território. São os bens do domínio público – res quorum commercium non sit, res publicæ ou loca publica - federais, estaduais, distritais ou municipais, conforme a entidade política a que pertença ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem. Não são somente as coisas que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, ou seja, União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias, mas também aquelas coisas que, embora não pertencendo a essas pessoas, estão destinadas a prestação de serviço público.Enfim,são todas as coisas, móveis e imóveis, direitos e ações de que sejam titulares os entes públicos, mesmo não se destinando à utilização pelo público. O Código Civil[1] os reparte inicialmente em públicos e particulares, esclarecendo que são públicos os do domínio nacional, pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, e, por exclusão, declara que são particulares todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem –São bens públicos os que, originariamente integrando o patrimônio nacional, os bens transferidos a autarquias e fundações públicas. Já os bens das entidades da Administração Indireta – empresas públicas, sociedades de economia mista, serviços autônomos etc. – são bens públicos com destinação especial e administração particular das instituições a que foram transferidos para consecução dos fins estatutários. A despeito de serem bens públicos, dada sua destinação especial a organizações de personalidade privada e sua administração em moldes particulares, os bens de tais entidades p prestam-se à oneração como garantia real e sujeitam-se a penhora por dívidas da entidade, como, também, podem ser alienados na forma estatutária, independentemente de lei. No mais, regem-se pelas normas do Direito Público, inclusive quanto à imprescritibilidade por usucapião, uma vez que, se desviados dos fins especiais a que foram destinados, retornam à sua condição originária do patrimônio de que se destacaram. A afetação de um bem ao uso comum é a destinação que se lhe atribui, ou por ser de sua natureza, ou por lei, ou ato administrativo, ao uso comum do povo. A desafetação ocorre quando do trespasse do bem ao uso especial, ou dominical, por meio de lei.Podem ser federais, estaduais ou municipais, conforme a entidade política a que pertençam ou o serviço autárquico, fundacional ou paraestatal a que se vinculem. Segundo a destinação os bens públicos se enquadram em três categorias: I – os de uso comum do povo , atais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II – os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III – os dominiais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Todos os bens vinculados ao Poder Público por relações de domínio ou de serviço ficam sujeitos à sua administração. Bens de uso comum ou bens do domínio público São os de uso indistinto das pessoas, como os rios, mares, praias, estradas, ruas e praças,enfim, todos os locais abertos à utilização pública adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo. Bens de uso especial ou bens do patrimônio indisponível São os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços. Não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo, tais como os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público, mas com destinação especial. Bens dominiais ou bens dominicais ou bens do patrimônio fiscal ou bens do patrimônio disponível São aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o desejar. Daí por que recebem também a denominação de bens patrimoniais disponíveis ou de bens do patrimônio fiscal. Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, isto é, sobre eles a Administração exerce poderes de proprietário, segundo os preceitos de direito público. Da administração dos bens públicos Normalmente, o poder de utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de propriedade, que contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por que os atos triviais de administração, ou seja, de utilização e conservação do patrimônio público, independem de autorização especial, ao passo que os de alienação, oneração e aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo. Rege-se pelas normas do Direito Público, aplicando-se supletivamente os preceitos do Direito Privado no que aquelas forem falhas ou omissas. A transferência da propriedade dos bens imóveis se opera segundo as normas e instrumentos civis – escritura e registro – sendo os atos e procedimentos administrativos que a antecedem meras formalidades internas que não afetam a substância negocial do contrato civil realizado entre a Administração e o particular. Por essa razão é que, uma vez feita a transcrição, ou simplesmente assinadas a escritura, tornam-se irretratáveis os atos ou procedimentos administrativos precedentes e a transferência do domínio só poderá ser modificada ou invalidada por via judicial ou por acordo entre as partes. Da utilização dos bens públicos Do uso comum do povo Os bens de uso comum do povo são os usados por todos, de forma igualitária, independendo de autorização administrativa.São anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da coletividade, razão pela qual ninguém tem direito ao uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem o direito de cada indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar os ônus dele resultantes. Do uso especial Os bens de uso especial são aqueles onde estão instalados órgãos que prestam serviço público, podendo fazer uso deles as pessoas as quais correspondam o serviço ali prestado.É todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso dos edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com exclusividade. Todos os bens públicos, independentemente de sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não o leve à inutilização ou destruição. Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial do bem público será sempre uma utilização individual, a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as unilaterais autorização de uso e permissão de uso até os formais contratos de concessão de uso e concessão de uso como direito real solúvel, além da imprópria e obsoleta adoção dos institutos civis do comodato, da locação e da enfiteuse. Da autorização de uso É o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o Poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para a ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento. Da permissão de uso É o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo apenas, se dispuser em contrário, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração.O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas. A permissão, enquanto vigente, assegura ao permissionário o uso especial e individual do bem público, conforme fixado pela Administração e gera direitos subjetivos defensáveis pelas vias judiciais, inclusive ações possessórias para proteger a utilização na forma permitida. Via de regra, a permissão não confere exclusividade de uso, que é apanágio da concessão, mas, excepcionalmente, pode ser deferida com privatividade sobre outros interessados, desde que tal privilégio conste de cláusula expressa e encontre justificativa em lei. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo. Vê-se, portanto, que a permissão de uso é um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária que aquela, sem atingir e estabilidade desta. A diferença é de grau na atribuição do uso especial e na vinculação do usuário com a Administração. Da cessão de uso É a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando. Entre órgãos da mesma entidade, não se exige autorização legislativa e se faz por simples termo e anotação cadastral, pois é ato ordinário de administração através do qual o Executivo distribui seus bens entre suas repartições para melhor atendimento do serviço. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessária se torna autorização legal para essa transferência de posse, nas condições ajustadas entre as Administrações interessadas. Em qualquer hipótese, a cessão de uso é ato de administração interna que não opera a transferência da propriedade e, por isso, dispensa registros externos; Da concessão de uso É o contrato administrativo pelo qual o poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração. Pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente precisa de licitação na modalidade concorrência para efetivação do contrato. Tal contrato confere ao titular da concessão de uso um direito pessoal de uso especial sobre o bem público, privativo e intransferível sem prévio consentimento da Administração, pois é realizado ‘intuitu personae’, embora admita fins lucrativos; Da concessão de direito real de uso É o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É transferível por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, com a unica diferença de que o imóvel reverterá à Administração concedente se o concessionário ou seus sucessores não lhe derem o uso prometido ou o desviarem de sua finalidade contratual. Desse modo, o Poder Público garante-se quanto à fiel execução do contrato, assegurando o uso a que o terreno é destinado e evitando especulações imobiliárias dos que adquirem imóveis públicos para aguardar valorização vegetativa, em detrimento da coletividade. Da alienação dos bens públicos Alienação é assim, toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento, investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio. Qualquer dessas formas de alienação pode ser utilizada pela Administração, desde que satisfaça as exigências administrativas para o contrato alienador e atenda aos requisitos do instituto específico. Inicialmente, toda alienação de bem público depende de lei autorizadora, de licitação e de avaliação da coisa a ser alienada, mas casos há de inexigibilidade dessas formalidades, por incompatíveis com a própria natureza do contrato. Existe uma forma excepcional de alienação de bem público, restrita a terras devolutas, que é a denominada legitimação de posse. A alienação de bens imóveis está disciplinada, em geral, na legislação própria das entidades estatais, a qual, comumente, exige autorização legislativa, avaliação prévia e concorrência, inexigível esta nos casos de doação, permuta, legitimação de posse e investidura, cujos contratos, por visarem a pessoas ou imóvel certo, são incompatíveis com o procedimento licitatório. Cumpridas as exigências legais e administrativas, a alienação de imóvel público a particular formaliza-se pelos instrumentos e com os requisitos da legislação civil – escritura pública e transcrição no registro imobiliário – e qualquer modificação ou invalidação do contrato translativo da propriedade só poderá ser feita por acordo entre as partes ou por via judicial. Ilegal é a anulação ou revogação unilateral dos atos administrativos que precederam a alienação, com pretensos efeitos modificativos ou invalidatórios do contrato de transferência do domínio imobiliário, que é contrato civil em que, apenas, uma das partes é a Administração. A alienação de bens móveis e semoventes não tem normas rígidas para sua realização, salvo, em princípio e se for o caso, a exigência de avaliação prévia, autorização legal e licitação, podendo a Administração interessada dispor a esse respeito. As vendas são geralmente feitas em leilão administrativo, sem maiores formalidades, e entregando-se no ato a coisa ao licitante que oferecer o melhor preço acima da avaliação, em lance verbal.. As formalidades administrativas para a venda de bem público imóvel são a autorização competente; a avaliação prévia e a concorrência – nos termos da legislação pertinente. Tratando-se de bem de uso comum do povo ou de uso especial, haveria necessidade de desafetação legal, que poderá constar da mesma norma que autorize a alienação. A avaliação deverá ser feita por perito habilitado ou órgão competente da entidade estatal, responsável por seu patrimônio. A concorrência obedecerá às normas gerais do Decreto-lei Federal 2.300/86, no que couber, e às especiais do Estado ou do Município, se as tiver, aplicáveis à espécie. A autorização, entretanto, poderá ser genérica, isto é, dirigir-se a bens indiscriminados, como ocorre com os materiais inservíveis. O procedimento licitatório poderá ser qualquer um dos legalmente previstos, inclusive o leilão administrativo, que é o mais simples. Da doação É o contrato pelo qual uma pessoa por liberalidade, transfere um bem do seu patrimônio para o de outra que o aceita. É contrato civil, e não administrativo, fundado na liberalidade do doador, embora possa ser com encargos para o donatário. A doação só se aperfeiçoa com a aceitação do donatário, seja pura ou com encargo. A Administração pode fazer doações de bens móveis ou imóveis desafetados do uso público, e comumente o faz para incentivar construções e atividades particulares de interesse coletivo. Essas doações podem ser com ou sem encargos e em qualquer caso dependem de lei autorizadora, que estabeleça as condições para sua efetivação, e de prévia avaliação do bem a ser doado, não sendo exigível licitação para o contrato alienativo. Só excepcionalmente poder-se-á promover concorrência para doações com encargos, a fim de escolher-se o donatário que proponha cumpri-los em melhores condições para a Administração ou para a comunidade. Da permuta, troca ou escambo É o contrato pelo qual as partes transferem e recebem um bem, uma da outra, bens esses que se substituem reciprocamente no patrimônio dos permutantes. Há sempre na permuta uma alienação e uma aquisição de coisa, da mesma espécie ou não. A permuta pressupõe igualdade de valor entre os bens permutáveis, mas é admissível a troca de coisa de valores desiguais com reposição ou torna em dinheiro do faltante. Essa complementação em pecúnia, para igualarem-se os valores das coisas trocadas, não desnatura a permuta, desde que a intenção precípua de cada parte é obter o bem da outra. A permuta de bem público, como as demais alienações, exige autorização legal e avaliação prévia das coisas a serem trocadas, mas não exige licitação, pela impossibilidade mesma de sua realização, uma vez que a determinação dos objetos da troca não admite substituição ou competição licitatória. Qualquer bem público, desde que desafetado do uso comum do povo ou de destinação pública especial, pode ser permutado com outro bem público ou particular, da mesma espécie ou de outra. O essencial é que a lei autorizadora da permuta identifique os bens a serem permutados e a avaliação previa atribua-lhes corretamente os valores, para a efetivação da troca sem lesão ao patrimônio público. Da aquisição de bens pela administração pública O Estado, no desempenho normal de sua administração, adquire bens de toda espécie e os incorpora ao patrimônio público para a realização de seus fins. Os bens públicos são adquiridos pelas mesmas formas previstas no Direito Privado – compra, venda, doação, etc – e pelas normas específicas de Direito Público, como a desapropriação ou a determinação legal.[2] Essas aquisições ou são feitas contratualmente, pelos instrumentos comuns do Direito Privado, sob a forma de compra, permuta, doação, dação em pagamento, ou se realizam compulsoriamente, por desapropriação ou adjudicação em execução de sentença, ou, ainda, se efetivam por força da lei, na destinação de áreas públicas nos loteamentos e na concessão de domínio de terras devolutas. Essas modalidades de aquisição e alienação já foram vistas nos tópicos anteriores, restando apenas advertir que cada modalidade de aquisição tem forma e requisitos específicos para sua efetivação, segundo se trate de móvel ou imóvel e de acordo com o valor do bem a ser adquirido. Alienação de Bens Públicos pelo Estado (e por suas empresas) Coube ao Código Civil Substantivo em seu artigo 98 trazer a definição do que são bens públicos: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.’’ (...) (grifamos) No mesmo diploma legal ‘’Art. 99. São bens públicos: I- os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. (grifamos) Bem Móvel disciplinado pela Lei 8.666/93 A alienação de bens móveis ma sistemática da Lei 8.666/93 depende de (1) prévia avaliação e (2) licitação, dispensada esta nos casos de doação para fins e uso de interesse social, permuta entre órgãos e entidades da Administração Pública, venda de ações, de títulos e de bens produzidos ou comercializados por órgãos e entidades da Administração Pública em virtude de sua finalidades, ou materiais e equipamentos que não estejam sendo utilizados para outros órgãos ou entidades da Administração Pública (artigo 17, II). Formas de Alienação Da compra e venda É o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes transfere a propriedade de um bem à outra, mediante preço certo em pecúnia. Toda venda, ainda que de bem público, é contrato de Direito Privado. Não há venda administrativa; há, tão-somente, venda e compra civil ou comercial em que o vendedor é a Administração, mas isto não transforma a operação em contrato administrativo. É, e será sempre, contrato de Direito Privado, apenas realizado pelo Poder Público com formalidades administrativas prévias, exigidas para a regularidade da alienação do bem público; Doação - exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93. Hodiernamente, a título ilustrativo, a doação de terrenos públicos vem sendo substituída, com vantagens, pela concessão de direito real de uso; Dação em Pagamento - é contrato civil e exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93. Permuta - é contrato civil e exige os requisitos determinados pela Lei 8.666/93; Investidura - é a alienação a proprietário de terreno lindeiro de faixa de área pública inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de obra pública, podendo atingir também área rural, por preço nunca inferior ao da avaliação, e desde que esse não ultrapasse 50% do valor constante na alínea ‘a’ do inciso II do artigo 23 da Lei 8.666/93. É o contrário da desapropriação e exige prévia autorização legislativa e avaliação, e se formaliza através de escritura pública ou termo administrativo, sujeitos a registro imobiliário; Concessão de Domínio - difere da concessão de uso e de direito real de uso porque estes não transferem o domínio. São vendas ou doações de terras públicas que tiveram a sua origem nas concessões de sesmaria da Coroa. Hodiernamente são utilizadas apena nas concessões de terras devolutas, consoante previsão da CR, art. 188, § 1: “§1º(...) A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional”. A concessão de domínio de terras públicas não deve ser confundida com a concessão administrativa de uso de bem público, nem com a concessão de direito real de uso de terrenos públicos, que já estudamos precedentemente, porque importa alienação do imóvel, enquanto estas – concessões de uso como direito pessoal ou real – possibilitam apenas a utilização do bem concedido, sem a transferência de sua propriedade; Quando firmada entre entes estatais, formaliza-se através de lei e independente de registro; quando feita a particulares, exige termo administrativo ou escritura pública, sujeitos à registro; Legitimação de Posse - embora não haja usucapião de bem público, nem direito de posseiro que se instala em terras do Poder Público (federal, estadual ou municipal), pode haver o reconhecimento, por este, da conveniência de legitimar certas ocupações, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes. É providência que se coaduna com a função social da propriedade, um dos princípios da atividade econômica do Estado, prevista no art. 170, III, da CR; Venda de Bens Móveis Inservíveis à Administração por Licitação O art. 22, § 5º, da Lei nº 8.666/93, prevê que o “leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis…”. De outro lado, o § 6º, do art. 17, da Lei de Licitações prevê que “para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea ‘b’, desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão”. Desse modo, a utilização do leilão seria possível apenas nos casos em que os bens móveis inservíveis a serem alienados fossem avaliados, isolada e globalmente, em valor igual ou inferior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Nos demais casos, a alienação se daria por meio de concorrência. Da leitura dos dispositivos acima, há que se observar um fato interessante: o legislador aparentemente vinculou a escolha da modalidade adequada para a alienação de bens móveis inservíveis ao mesmo critério por ele adotado para a definição das modalidades cabíveis para contratos de obras, serviços e compras, qual seja, um critério baseado no valor do objeto.E a utilização desse critério pelo legislador dá margem a uma pertinente dúvida: é possível falar em fuga à modalidade de licitação e em fracionamento indevido de despesas quando o objeto do torneio licitatório é a alienação de bens móveis inservíveis? A doutrina pátria, ao que consta, não trata do tema. O Tribunal de Contas da União, por sua vez, possui precedente (Acórdão 1.557/2004 – Plenário) no qual admitiu a existência de fuga à modalidade de licitação e de fracionamento indevido de despesas no âmbito de licitação destinada à venda de bens móveis inservíveis: “Importa destacar, ainda, e como demonstração cabal de que houve fracionamento por parte da (…), que ao final de 2003, a Companhia havia lançado edital para alienação de bens em um único leilão. Após o questionamento realizado pelo Representante, como consta nestes autor, no sentido de que não se deveria fazer leilão por contrariar a legislação em vigor, houve imediata divisão, partição, isto é, fracionamento do certame em dois leilões, um devendo suceder imediatamente o outro, fato que resultou na presente Representação e na Medida Cautelas aqui discutida.” Admitida a possibilidade fuga à modalidade de licitação e fracionamento indevido de despesas no âmbito das licitações destinadas à venda de bens móveis, emerge outro questionamento: qual o critério a ser utilizado para avaliar a caracterização ou não do fracionamento indevido nesses casos?Mais uma vez a doutrina aparentemente não elucida ou trata do tema. A Lei nº 8.666/93, na parte em que disciplina as alienações de bens móveis, não contém dispositivo análogo ao seu art. 23, § 5º, inicialmente aplicável às compras, obras e serviços, que proíbe: “… a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência”. Ela se limita a proibir o leilão quando os bens móveis a serem alienados, isolada ou globalmente, tiverem seus valores avaliados em montante superior a 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). Para solucionar a questão, seria possível a aplicação do método utilizado para as contratações de obras, serviços e bens, já previsto no mencionado art. 23, § 5º, da Lei de Licitações, também às licitações destinadas à alienação de bens móveis inservíveis, por analogia legis. Desta forma, parcelas de um mesmo bem, ou ainda bens da mesma natureza, teriam seus valores somados para o fim de definição da modalidade de licitação utilizável no certame onde eles seriam alienados, e dos quais resultariam contratos de receita para a Administração. O Tribunal de Contas da União, todavia, aparentemente utilizou outro critério no precedente supracitado.Naquela ocasião, a entidade questionada foi acusada de alienar vagões de trem em licitação processada pela modalidade leilão, ainda que a soma total dos valores dos vagões determinasse a adoção da modalidade concorrência. Uma das teses adotadas pela defesa foi a de que os vagões não poderiam ser licitados conjuntamente, dado o fato de que alguns deles ainda eram recuperáveis, e outros já eram sucata. E o Ministro Relator Adylson Motta acatou a tese: “Desse modo, mister se torna que a empresa proceda a um detalhado inventário dos bens a serem alienados, inclusive para, eventualmente, realizar leilão de sucata separadamente do material ainda recuperável, tendo e vista também o equipamento que poderá ser útil ao patrimônio histórico” A metodologia adotada pelo TCU aparentemente toma por base a classificação pelo Decreto nº 99.658/1990, o qual regulamenta o reaproveitamento, a movimentação, a alienação e outras formas de desfazimento de material pela Administração Pública Federal. O art. 3º, parágrafo único, daquele Decreto separa o material considerado inservível no âmbito da Administração Pública Federal em material: a) ocioso; b) recuperável; c) antieconômico; e d) irrecuperável. E, em sendo esse o critério adotado pelo Tribunal de Contas da União, parece ser de todo recomendável que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal o observem. Outras Considerações Acerca da Natureza Jurídica dos Bens das Empresas Estatais Diga-se ainda que, os bens públicos (que incluem os bens das empresas estatais - as figuras das empresas públicas e das sociedades de economia mista - como bens públicos), ao menos na visão da boa doutrina) podem, conforme preceitua o Código Civil, alienar os seus bens dominicais: Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.(grifamos) Esta polêmica acerca do enquadramento dos bens das empresas estatais como públicos ou privados, perdeu relevância e importância hodiernamente, quando observado o inciso XXI do artigo 37 e o inciso II do artigo 71, ambos da CR: Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (grifamos) Ora, se as empresas estatais em sentido amplo (empresas públicas e sociedades de economia mista) estão sujeitas às regras das licitações públicas e devem prestar contas aos órgãos de controle externo (lembrando aqui que, apesar de o mandamento constitucional se referir ao Tribunal de Contas da União, a regra é extensível às sociedades de economia mista e as empresas públicas estaduais, distritais e municipais no que é pertinente à sujeição de tais entes ao controle dos Tribunais de Contas locais, conforme diretriz contida no artigo 75 da “Lex Legum”) é óbvio e lógico que elas só podem alienar seus bens nos limites da lei e em atendimento ao interesse público, por mais que elas estejam submetidas às mesmas condições das demais empresas privadas que compõem o mercado. Ou seja, mesmo que os bens das empresas publicas e sociedades de economia mista possam ser conceituados com eivas de bens privados, elas não podem dispor deles da mesma forma que as empresas privadas que não contam com participação patrimonial do Estado e, estando elas submetidas às regras de licitação, pouco importará que os bens delas sejam considerados públicos ou privados, vez que, para aliená-los, deverão ser obedecidos os ditames impostos na Lei. Linhas adicionais sobre a doação de bens móveis Dentre os bens públicos dominicais da Administração Pública existem os bens móveis e imóveis, e dentre as formas de alienação consta a doação. Nos termos do art. 82 do Código Civil, são móveis os bens (...): suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Ou seja: São os bens móveis por natureza, compreendendo duas espécies: os semoventes (animais) e as coisas inanimadas. Podem ser deslocados ou deslocar-se sem que percam seus atributos, mas não readquirem a qualidade de móveis os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem (art. 81, II).’’ (grifamos) No que tange à doação, é disciplinada pelo art. 538 do Código Civil: Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. (grifamos) Nelson Nery leciona[6]: ‘’Tem a doação a natureza do contrato, porque exige para sua formação o acordo de vontades das partes: de um lado o doador, que pretende fazer a liberalidade; de outro o donatário, que aceita a liberalidade. Há que se observar, contudo, que nem todos os atos de liberalidade são considerados doação. Tendo em vista a natureza contratual da doação, quando a mesma for celebrada pelos integrantes da Administração Pública, deverá ela ser tutelada pela Lei Federal nº 8.666/93 e não pelo Código Civil, como, aliás, assim reconhece tal diploma legal em seu art. 101. Dispensa de licitação para doação de bens móveis da Administração A Lei nº 8.666/93 disciplina a doação de bens móveis dominicais da Administração Pública, nos seguintes moldes. Eis o teor do art. 17 da Lei 8666/93: ‘’Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (....) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; (A doação é permitida sem licitação desde que ‘’exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública’’) (...) § 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (...)” (grifamos o original e destacamos os nossos comentários em amarelo) Comentando o art. 17 da Lei nº 8.666/93, Jessé Torres Pereira Junior[7], seguindo a imensa maioria da doutrina e julgados pretorianos fazem uma distinção das espécies de dispensa de licitação ali insertas, com as que constam do art. 24 do mesmo diploma legal: As hipóteses ao dever geral de licitar, lançadas no art. 17, diferem daquelas relacionadas no art. 24. As do art. 17 traduzem decisão do legislador, que exonerou o administrador de exercer discrição para decidir quanto à dispensabilidade, ao declarar que a licitação está ‘dispensada’ nos casos que enumera. As do art. 24 reservam ao administrador discrição para decidir se dispensa ou não a licitação, se configurada, no caso concreto, a hipótese em tese definida nos incisos; tanto que a redação do art. 24, caput, declara ser ‘dispensável’ a licitação. (grifamos) Interesse e público e avaliação prévia como requisitos para a dispensa de licitação para a alienação de bens pela Administração Cabe ressaltar, que, o Tribunal de Contas da União se posiciona, mutatis mutantis, de forma CONTRÁRIA à utilização do art. 420 do Código de Processo Civil como diploma subsidiário para pautar a avaliação prévia prevista no caput do artigo 17 da Lei 8.666: Decisão 231/96[8] - Plenário - Ata 17/96 Processo nº TC 700.731/92-0 - c/8 volumes anexos Apenso: TC 19.538/95-2 (....) Relatório do Ministro Relator (...)NATUREZA: Relatório de Inspeção Ordinária setorial na área de licitação, com ênfase especial à Concorrência nº 01/92, destinada à aquisição de imóvel pronto, em construção ou a construir, adequado à instalação de Juntas de Conciliação e Julgamento da cidade de São Paulo. ÓRGÃO: Tribunal Regional do Trabalho-2ª Região EMENTA: Considerar válidos os procedimentos adotados até agora pelo TRT-2ª Região, tendo em vista a fase conclusiva das obras, determinando providências urgentes ao TRT-SP no sentido de transferir as obras e o terreno para o seu nome, bem como adotar rigorosa observância às normas e preceitos da Lei nº 8.666/93 no prosseguimento das obras; e, comunicação ao Órgão de Controle Interno do TRT - 2ª Região e dos demais TRTs que não procede a invocação de preceitos do C.C e do C.P.C. em procedimentos licitatórios por eles realizados, tendo em vista que existe lei específica sobre a matéria. (...) 115. Não procede a invocação do Código Civil, ou Código de Processo Civil em procedimentos licitatórios, visto que existe lei específica dispondo sobre a matéria. De acordo com a Súmula nº 103, do TCU: Na falta de Normas legais regimentais específicas, aplicam-se analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da União, as disposições do Código de Processo Civil. Fora isso é defeso qualquer invocação de preceitos inseridos nos citados códigos. (...)Decisão O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: (...)3 - comunicar ao Órgão de Controle Interno do TRT-2ª Região, bem como aos Órgãos de Auditoria implantados em cada um dos demais Tribunais Regionais do Trabalho, que a invocação de preceitos do Código Civil e do Código de Processo Civil em procedimentos licitatórios por eles realizados não procede, tendo em vista que existe lei em vigor que trata especificamente da matéria(...) (grifamos) Entendemos que a Administração Pública proceda à avaliação prévia do art. 17 por meio de profissionais legalmente habilitados. Assim, deve a avaliação prévia do art. 17 observar o que dispõem o Decreto-Lei Nº 9.295/46 e o Decreto Federal nº 31.794/52: Decreto-Lei Nº 9.295, de 27 de maio de 1946 (D.O.U. de 28/05/1946) - Cria o Conselho Federal de Contabilidade, define as atribuições do Contador e do Guarda-livros, e dá outras providências (...) Art. 25. São considerados trabalhos técnicos de contabilidade: a) organização e execução de serviços de contabilidade em geral; b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios, bem como de todos os necessários no conjunto da organização contábil e levantamento dos respectivos balanços e demonstrações; c) perícias judiciais ou extra-judiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extra-judiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer outras atribuições de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade.’’ (grifamos) E: ‘’Decreto nº 31.794, de 17 de novembro de 1952 - Dispõe sobre a regulamentação do exercício da Profissão de Economista, regida pela Lei nº 1.411 de 13 de agosto de 1951, e dá outras providências.(...) Art. 3º A atividade profissional privativa do economista exercita-se, liberalmente ou não por estudos, pesquisas, análises, relatórios, pareceres, perícias, arbitragens, laudos, esquemas ou certificados sobre os assuntos compreendidos no seu campo profissional, inclusive por meio de planejamento, implantação, orientação, supervisão ou assistência dos trabalhos relativos as atividades econômicas ou financeiras, em empreendimentos públicos privados ou mistos ou por quaisquer outros meios que objetivem, técnica ou cientificamente, o aumento ou a conservação do rendimento econômico.(grifamos) Assim, para proceder com a avaliação prévia exigida no caput do art. 17 da Lei Federal nº 8.666/93, entendemos que a Administração Pública deverá contar com os serviços de um contador ou de um economista (sem prejuízo de que algum outro profissional a realize, desde que é claro conte, neste caso, com autorização prévia em lei para fazê-lo). Exigências legais para a licitação dispensada nos casos de doação de bens móveis da Administração Comentando a alínea a do inciso II do artigo 17 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Marçal Justen Filho[9] ressalta a importância de que a doação de bens móveis por parte da Administração Pública, efetivamente atenda ao interesse público: A Lei contém ressalva acerca dos casos de interesse social. Qualquer doação de bem público pressupõe a compatibilidade com o desempenho das funções estatais. Por óbvio, não se admite liberalidade à custa do patrimônio público. A regra geral impõe à Administração que verifique se a doação consiste na melhor opção, inclusive para evitar a manutenção de concepções paternalistas acerca do Estado.(grifamos) Destarte, podemos resumidamente afirmar que a doação de bens móveis da Administração Pública depende (i) da existência de interesse público devidamente justificado, (ii) avaliação prévia do(s) bem(ns) a serem doados, (iii) que o(s) bem(ns) doado(s) atenda(m) a fins e uso de interesse social e (iiii) que tal medida só se dê após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica com relação a outras formas de alienação. Com relação à Administração Pública Federal, a doação de bens móveis encontra-se tutelada não só pela Lei Federal nº 8.666/93 como também pelo Decreto Federal nº 99.658/90. MODALIDADE DE ALIENAÇÃO APLICÁVEL AO CASO Eis trecho de boa doutrina:[10]Passamos a esclarecer e definir a modalidade pela qual ocorrerá o ajuste entre a CHESF E A CEPISA. ‘’Entendendo o Prefeito Municipal, por conveniência administrativa, que a administração dos bens municipais seja repassada a terceiros, poderá fazê-lo através dos mecanismos jurídicos como: a) autorização; b) permissão de uso; c) cessão de uso; d) concessão de uso; e) concessão de direito real de uso. ‘’(...) Aquisição de Bens Móveis - quanto aos bens móveis (destinados ao serviço público), sua aquisição dispensa autorização legal, mas depende de (1) licitação, na modalidade adequada ao contrato (concorrência, tomada de preços ou convite). Há, ainda, a licitação por leilão. (...) São formas de uso especial: 4.2.1 - Autorização de Uso - é ato unilateral, gratuito ou oneroso, independente de lei, discricionário, sem forma especial, revogável precariamente pela Administração, e que não gera direitos para o particular. Ex.: autorização para ocupação de terreno baldio, retirada de água de fontes não abertas ao uso comum do povo, ou outras que não prejudiquem à coletividade e que só interessem a particulares. Inexiste interesse público. 4.2.2 - Permissão de Uso (de bem público, e não de serviços públicos) - é ato negocial (porque pode ser feito com ou sem condições, por tempo certo, etc.) unilateral, gratuito ou oneroso, independente de lei, discricionário, revogável precariamente pela Administração e que não gera direitos para o particular, salvo se o contrário se dispuser no contrato. Agora, pela nova Lei 8.666/93, exige procedimento licitatório (artigo 2º). Ex.: permissão para a instalação de uma banca de jornais em calçada, instalações particulares convenientes em logradouros, vestiários em praias, etc. 4.2.3 - Concessão de Uso - é contrato administrativo através do qual o Poder Público concede a alguém o uso exclusivo de determinado bem público para que o explore segundo sua destinação específica. O que a distingue da autorização e da permissão de uso é o seu caráter contratual e de estabilidade das relações jurídicas dela resultantes. É intuitu personae (não pode ser transferido sem prévio consentimento da Administração), pode ser gratuito ou oneroso, depende de lei e procedimento licitatório (artigo 2 da Lei 8.666/93), gera direitos para o particular, com indenização dos prejuízos eventualmente causados a ele. Ex.: uso de área de um mercado público, restaurantes em edifícios ou logradouros públicos, exploração de hotel municipal, etc. 4.2.4 - Cessão de Uso - é a transferência da posse de bens entre órgãos ou entidades públicas, gratuitamente. Assemelha-se ao comodato do Direito Privado. Depende de autorização legal e formaliza-se através de simples termo ou anotação cadastral. Como não opera a transferência da propriedade, prescinde de registro imobiliário. 4.2.5 - Concessão de Direito Real de Uso ou Domínio Pleno - esse instituto foi criado pelo Decreto-lei 271/67. É a transferência à particular, pela Administração, da posse de imóvel público para ser por ele utilizado ou explorado em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social. É contrato administrativo, direito real resolúvel, transferível pelo particular por ato inter vivos ou causa mortis, a título gratuito ou oneroso. E adicionalmente bebemos de artigo esclarecedor e constante da Revista do TCU[12]: ‘’Ademais, importa destacar que a alienação de bens públicos deverá observar as normas contidas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/93(...). No versado de Hely Lopes Meirelles[13], alienação é: ‘’toda transferência de propriedade, remunerada ou gratuita, sob a forma de venda, permuta, doação, dação em pagamento ou investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio.’’ (...) Compra e venda é o contrato civil ou comercial pelo qual uma das partes transfere a propriedade de um bem a outrem interessado, mediante preço certo ajustado entre as partes. (....) Doação é o contrato civil, não administrativo, fundado na liberalidade do doador, em que este transfere o domínio de um bem de seu patrimônio ao de terceiro que o aceita, sendo tal aceitação condição de aperfeiçoamento do instrumento. Além da forma graciosa, a doação poderá ocorrer com encargos para o donatário, isto é, quando se impõe a este uma obrigação a ser cumprida a favor do próprio autor da liberalidade ou de terceiro. (....)A doação de bem público dependerá de lei autorizativa, de prévia avaliação e do devido procedimento licitatório, devendo ser feita sempre por instrumento público, de acordo com as finalidades públicas. - Dação em pagamento -É a entrega de um bem de qualquer espécie, desde que não seja dinheiro, visando a quitação de débito anteriormente contratado junto ao credor, aceitando este o recebimento da coisa em substituição à quantia devida. Como determina o Novo Código Civil em seu art. 356: O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. - Permuta -É o instrumento pelo qual as partes transferem, uma à outra, bens próprios. Tratada também como troca ou escambo, o contrato realiza sempre duas alienações e duas aquisições, posto que dois bens são negociados, saindo cada qual do domínio de seu proprietário para compor o patrimônio da outra parte. No caso de troca de bens públicos, deve ser precedida de autorização legislativa e de avaliação prévia, excluindo-se a licitação, em face de seu objeto inviabilizar o certame competitivo.(...) O comodato é o contrato pelo qual o proprietário de determinado imóvel, chamado comodante, empresta-o gratuitamente a terceiro interessado, dito comodatário. (...) Relativamente ao instituto da permuta, vale o parecer do Professor José Nilo de Castro, segundo o qual há possibilidade de perpetrar-se permuta entre bem público e propriedade privada, desde que sejam observados os seguintes procedimentos: lei autorizativa prévia que identifique os bens e dê a eles a devida avaliação; o bem público destinado à permuta não poderá ser de uso comum da população; a área permutada não poderá ter destinação especial; igualdade de valores entre os bens, ou, no caso de os valores não serem em sua totalidade equivalentes, deverá, necessariamente, ocorrer a reposição pecuniária, para que não haja lesão ao patrimônio público.[14] - Permissão de uso é ato unilateral do poder público, precário e derivado de ato administrativo discricionário, produzido de acordo com a conveniência e oportunidade do agente público, pelo qual se permite o uso de determinado bem público de uso comum do povo, de uso especial ou dominical à pessoa interessada, após o devido procedimento licitatório. Os bens de uso comum e especial deverão ser precedidos da necessária desafetação, no caso de utilização integral, exclusiva e duradoura. Para Hely Lopes Meirelles, ‘’permissão de uso é ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público.’’[15] (....) o texto da Lei de Licitações, Lei n. 8.666/93, impõe a obrigatoriedade de abertura do procedimento licitatório em todas as situações em que a Administração vai permitir (conceder, permitir ou locar) o uso de certo bem público a terceiro interessado. As permissões de uso são revogáveis a qualquer momento, de acordo com a vontade da Administração, não cabendo indenização. Interessante notar que mesmo a não-observação do devido procedimento licitatório pelo poder público não gera, por si só, direito de indenização àqueles terceiros interessados no uso do bem, permitindo-se a estes, tão-somente, o direito de provocar a Administração (ou o Judiciário, por evidente), para que esta proceda à anulação do ato concessório. (....) Concessão de uso Concessão de uso é contrato administrativo firmado pela Administração com uma ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, pelo qual a Administração transfere o uso de determinado bem público, de acordo com uma finalidade especificada e com os termos estipulados, onerosa ou gratuitamente, por prazo fixo ou indeterminado. Além disso, a concessão deverá ser autorizada por lei e precedida do devido procedimento licitatório. Por sua natureza contratual, havendo necessidade de retomada unilateral do bem pela Administração, fundamentada no interesse coletivo, procedendo à rescisão contratual incidirá na obrigatoriedade de indenizar a outra parte prejudicada, verificados os danos advindos da relação. Se a rescisão se der por descumprimento de obrigação por parte do concessionário, não caberá indenização. Ademais, há sempre a necessidade de prévia notificação do cessionário. (...) Concessão de direito real de uso é contrato público ou particular firmado pela Administração e terceira pessoa interessada, pelo qual é trespassado o uso oneroso ou gratuito de terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, como direito real e não pessoal como ocorre na concessão de uso, para utilização de acordo com as finalidades especificadas, não se aplicando aos imóveis construídos nem aos bens móveis. (...)A autorização de uso é instituto destinado a situações, em regra, transitórias e irrelevantes para o poder público, viabilizado de maneira unilateral e discricionária pela Administração e em caráter precário, podendo se efetivar por simples ato administrativo, porquanto não gera qualquer privilégio ao particular em detrimento à Administração. (...) Por seu caráter facultativo, a doutrina tem feito muitas críticas ao instituto da autorização de uso, na mesma esteira do administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, litteris[16]: ’não estando criado um direito para o administrado, mas uma simples possibilidade, cuja concreção foi deixada ao critério do Poder Público, estão abertas portas para favoritismos ou perseguições. Ao nosso ver esta liberdade ilimitada quanto à decisão é inconstitucional pela ausência de pautas que permitiriam controlar a obediência ou desobediência ao princípio constitucional da igualdade.’ Cessão de uso - Segundo Hely Lopes Meirelles, cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado.’’[17] (grifamos) Eis o dispositivo da Lei 8.666/93 que legitima o presente ajuste: ‘’Art.17 II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;(grifamos) III – CONCLUSÃO Ante todo o exposto e efetivada a análise legal e jurídica nos documentos acostados ao processo e no mérito do teor da consulta, entendemos que é possível do ponto de vista jurídico a pretendida Alienação (gênero) de Bens Móveis Inservíveis: cabos elétricos e reposição do mesmo gênero, espécie e quantidade entre a EMPRESA A – EMPRESA B na modalidade ‘permuta’ ante o estudo apresentado acima. A única modalidade onde ‘se permutam ou trocam materiais do mesmo gênero, espécie e quantidade’ e pelo qual não há óbice, nem necessidade de licitação é a modalidade de permuta. Ante todo o exposto, consignamos o visto no Termo de Permuta Apresentado por entendermos que atende ao interesse público, princípios de direito público e requisitos do Instituto da permuta. No mais, solicitamos que sejam observados e respeitados, no que couber, os normativos internos da EMPRESA A. Encontramos amparo legal para tal pretensão na alínea ‘b’ do inciso II do art. 17 da Lei 8.666/93, observado o disposto neste parecer. É o Parecer. Fortaleza, 29 de outubro de 2013.
Posted on: Wed, 30 Oct 2013 04:49:46 +0000
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