EXECUÇÃO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO I – EXECUÇÃO FISCAL A Execução Fiscal, instrumento usado para a cobrança judicial das dívidas das FAZENDAS PÚBLICAS (SUJEITO ATIVO NA EXECUÇÃO FISCAL), desde que previamente inscrita em dívida ativa, é regulada pela Lei 6.830/80, norma denominada de LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS - LEF, a qual deve ser aplicada para a cobrança de TODOS OS CRÉDITOS DAS FAZENDAS DE TODOS OS ENTES OS FEDERADOS (A LEF deve ser aplicada, também, aos créditos pertencentes às Autarquias e Fundações Públicas, mas não será utilizada para a cobrança dos créditos das Empresas Publicas e Sociedades de Economia Mista) . Art. 1º, LEF - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Preliminarmente, é necessário identificar que o SUJEITO PASSIVO, na execução fiscal, é aquele indivíduo (pessoa física ou jurídica) que é o contribuinte ou, ao menos, é o responsável pelo crédito público. Art. 4º, LEF - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título. Ressalta-se que se o devedor contribuinte não tiver condições de adimplir o crédito público, poderá a Fazenda Pública REDIRECIONAR a execução sem necessitar qualquer emenda na inicial nem emissão de nova Certidão de Inscrição em Dívida Ativa, visto que o responsável o é por força de Lei e, portanto, já tinha ciência do débito (art. 134, CTN), devendo ser intimado do redirecionamento Quanto ao seu título extrajudicial, caberá a Fazenda Pública constituí-lo, o qual fará mediante a inscrição de seu crédito em dívida ativa, da qual irá extrair uma certidão, que instrumentalizará a sua Execução Fiscal. É importante frisar que não há que se entender a expressão: “cobrança judicial”, prevista no art. 1º, da LEF, como um indicativo de que estamos diante de uma ação de cobrança comum, mas, ao contrário, que estamos diante de uma verdadeira execução por quantia certa, ou seja, uma execução de um crédito público vencido, líquido, certo e exigível (onde SE BUSCA UMA SATISFAÇÃO DE FORMA COMPULSÓRIA DO CRÉDITO PÚBLICO), a qual será regulada por esta norma e subsidiariamente pelo Código de Processo Civil. O termo fiscal poderia nos levar a falsa impressão de que só os créditos tributários estariam submetidos à tutela da LEF, o que não é verdade, pois todos os créditos públicos independente de sua natureza a ela estão submetidos. Art. 2º, LEF - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Esse título extrajudicial, como já dito, surge de uma certidão de inscrição de dívida ativa. Mas, o que seria dívida ativa tributária, que é o nosso interesse? A Dívida Ativa, em capítulo anterior, é aquela proveniente do crédito tributário, não pago na época própria, regularmente, inscrito na repartição administrativa competente. Essas dívidas são consideradas ativas em razão de serem cobradas mediante execução fiscal e terem como principal função instrumentalizar a ação de execução fiscal. A dívida ativa tributária pode ser considerada um CADASTRO PÚBLICO específico onde constem todos os créditos tributários (e não tributários) que não foram adimplidos pelo sujeito passivo e serão exigidos judicialmente, em execução fiscal. Portanto, se o lançamento tiver sido realizado, mas o pagamento não for adimplido, DEVERÁ ESSE CRÉDITO TRIBUTÁRIO SER INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA, DE ONDE SERÁ RETIRADA UMA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA (tem efeito de prova pré constituída e independe de manifestação ou aceitação do devedor) QUE SERÁ UM TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (art.585,VII, CPC). Inscrito em dívida ativa, o crédito adquire presunção relativa de certeza e liquidez, o qual só poderá ser elidido por prova inequívoca, no processo de embargos a execução (não pode o juiz nos Autos da execução examinar matéria probatória). Inscrito em dívida ativa o crédito tributário (controle de legalidade), seu prazo prescricional ficará SUSPENSO POR 180 DIAS OU ATÉ A DISTRIBUIÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. Art. 2º,§ 3º, LEF - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e SUSPENDERÁ A PRESCRIÇÃO, PARA TODOS OS EFEITOS DE DIREITO, POR 180 DIAS, OU ATÉ A DISTRIBUIÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL, SE ESTA OCORRER ANTES DE FINDO AQUELE PRAZO. Caso a certidão esteja eivada de vício formal (erros ou omissões quanto a alguns requisitos previstos no art.202, CTN), poderá ser substituída até a decisão de primeira instância, devolvendo-se ao executado o prazo para os embargos. Ultrapassada essa fase, o vício gerará a nulidade de todo o procedimento de cobrança, isto é, desde a inscrição em dívida ativa até o processo de execução fiscal. Art. 203, CTN - A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. Recebida a petição inicial, o juiz irá examiná-la e estando conforme os ditames legais, despachará mandando citar o devedor, a qual se fará por correio, com aviso de recepção (AR), se a Fazenda Pública não requerer de outra forma de citação, observada a regra do art. 223, CPC. Art. 223, CPC - Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço. Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração. Art. 8º, LEF - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo. § 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias. § 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição. A citação feita pelo correio não precisa ser recebida em mãos pelo devedor, basta que seja entregue em seu endereço, caso o Aviso de recepção não retorne em 15 dias, a citação deverá ser feita por Oficial de Justiça (poderá ser aplicada essa modalidade de citação quando requerida pela Fazenda Publica) ou por Edital (nos termos do art. 231, CPC) . Cabe destacar que, NA EXECUÇÃO FISCAL, NÃO HÁ PREVISÃO PARA A CITAÇÃO POR HORA CERTA. Feita a citação, terá o devedor 5 (cinco) dias para pagar a dívida ou garantir a execução, que poderá ser realizada por meio de DEPÓSITO EM DINHEIRO, FIANÇA BANCÁRIA OU NOMEANDO BENS À PENHORA. Art. 9º, LEF - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. Se o devedor se mantiver INERTE, o juiz não promoverá nenhum despacho constituindo a inércia do devedor, apenas ORDENARÁ AO OFICIAL DE JUSTIÇA PROVIDENCIE A LIVRE NOMEAÇÃO DOS BENS DO DEVEDOR, SALVO AQUELES CONSIDERADOS ABSOLUTAMENTE IMPENHORÁVEIS PELA LEI. Todavia, apesar do Oficial de Justiça poder livremente nomear tantos bens quantos os que forem necessários para garantir o juízo, DEVERÁ OBEDECER À ORDEM ESTABELECIDA NO ART. 11, DA LEF (O Auto de penhora deverá conter a avaliação do bem). Art. 10, LEF - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Art. 11, LEF - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. Promovida a penhora, deverá ser ouvida a Fazenda Pública sobre a aceitação dos bens, ocorrendo a aceitação, a penhora deverá ser reduzida a termo e feita a avaliação dos bens por quem lavrar o auto de penhora (a Fazenda Pública poderá requerer a substituição do bem penhorado, se houver justo motivo). Da penhora, deverá o devedor ser intimado pessoalmente (entendimento do STJ), a fim de que se pronuncie sobre a avaliação e se o valor está correto, isto é, se o valor que realmente tem que pagar. Intimada as partes sobre a penhora, poderão as mesmas exercer livremente seu direito de ampla defesa, questionando o seu valor . Ultrapassada essa fase, abre-se o prazo para os Embargos. II – EXECUÇÃO FISCAL – DEFESAS DO EXECUTADO 2.1 – Exceção de Pré - Executividade A Exceção de Pré-Executividade independe de qualquer garantia ao juízo e é veiculada mediante simples petição, quando se objetiva questionar a execução sem que seja necessário garantir o juízo, conforme exige o art. 16, §1º, da LEF . Este instrumento de defesa processual é utilizado quando diante de Inépcia da Inicial, em virtude da ausência dos requisitos do art. 6º, da LEF, ou por vício de forma na Certidão de Inscrição em Dívida Ativa por faltar algum dos elementos exigidos no art. 2º, §5 da LEF, já houver sido realizado o pagamento, não estiver presente na petição os pressupostos ou condições da ação ou, por fim, alguns dos requisitos previstos no art. 618, do CPC, que tornam nula a execução. Art. 2º, 5º, LEF - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Art. 6º, LEF - A petição inicial indicará apenas: I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação. Art. 618, CPC - É nula a execução: I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586); II - se o devedor não for regularmente citado; III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572. Por fim, ressalta-se que não há previsão legal para a exceção de pré-executividade, inclusive, no que se refere ao prazo para se efetuar sua oposição. Todavia, a doutrina tem se manifestado que a mesma deverá ser oposta no prazo de 5 dias a contar da citação validamente feita, ou seja, no prazo que tem o devedor para garantir o juízo. 2.2 – Embargos à Execução Um dos meios de defesa é a interposição dos Embargos à Execução, o qual deverá ser ofertado no prazo de 30 dias, a contar do depósito, da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora. Os Embargos terão como pressuposto a garantia do juízo. Art. 16, LEF - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária; III - da intimação da penhora. No caso da intimação da penhora a CONTAGEM DO PRAZO para Embargos ocorrerá a partir da intimação e não, como prevê o art. 738, I, CPC, da juntada do mandado aos Autos. O mesmo se aplica ao depósito (a contagem ocorre do depósito e não da guia do mesmo). Os Embargos SÃO PROCESSADOS EM SEPARADO E EM DEPENDÊNCIA DA AÇÃO PRINCIPAL, visto que não são considerados mera contestação, mas verdadeira ação acessória. Por meio deste instrumento processual poderá a parte alegar toda a matéria de defesa, requerer provas, juntar documentos e rol de testemunhas aos Autos. Art. 16, § 2º, LEF - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. Contudo, a Lei de Execuções Fiscais – LEF, expressamente, veda, em sede de Embargos, a reconvenção (os embargos só admite matéria útil a defesa e não ataque), a compensação e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimento. Art. 16, § 3º, LEF - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. O VALOR DA CAUSA, em regra, será o valor da dívida, constante da CDA, adicionada dos encargos legais. Contudo, se os Embargos forem apenas parciais, o valor da causa será apenas o valor que foi impugnado. Art. 6º, § 4º, LEF - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. Os Embargos estão submetidos a todos os recursos previstos no CPC, visto que o art.1º, da LEF, manda que se aplique subsidiariamente o CPC, como por exemplo, da ação que julgar os Embargos caberá recurso de apelação ao Tribunal. Não obstante, a Lei de execuções traz outras espécies de recursos, como os EMBARGOS INFRINGENTES OU DE ALÇADA (art.34, LEF), os quais devem ser aplicados, perante ao juízo prolator a sentença, nas causas cujo valor seja de até 50 OTN (próximo de R$ 560,00). Não sendo cabível a apelação, a remessa necessária nem o recurso especial, apenas os embargos de declaração e o recurso extraordinário. Art. 34, LEF - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração. 2.3 – Embargos de Terceiros Os Embargos de Terceiros são aplicados quando indivíduo, apesar de não ser citado, for afetado pela execução fiscal. Os arts. 1.046 a 1.054, do CPC regulam a matéria, permitindo que os terceiros se defendam a fim de protegerem seus bens, visto que os mesmos não poderiam estar no rol de sujeitos passivos da execução fiscal (exemplo, o sócio não-gerente). 2.4 – Medida Cautelar Fiscal A Medida Cautelar Fiscal é regulada pela Lei 8.397/92, e tem como principal finalidade tornar indisponível os bens do devedor, no intuito de ver resguardados seus créditos e a efetividade da execução. Esta Cautelar poderá ser proposta antes (preparatória) da propositura da execução fiscal ou durante (incidental) o seu curso natural. Para que haja a propositura da Cautelar Fiscal é necessário que seja CONTRA O SUJEITO PASSIVO e que os CRÉDITOS PÚBLICOS (TRIBUTÁRIOS OU NÃO) ESTEJAM REGULARMENTE CONSTITUÍDOS em procedimento administrativo próprio. Art. 4°, Lei 8.397/92 - A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação. Deferida a Liminar, reza o art. 11, da Lei 8.397/92, que: “Quando a medida cautelar fiscal for concedida EM PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO, deverá a Fazenda Pública PROPOR A EXECUÇÃO JUDICIAL DA DÍVIDA ATIVA NO PRAZO DE SESSENTA DIAS, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa”. Da sentença que deferir a liminar caberá recurso de apelação, com efeito suspensivo. 2.5 – Arrolamento Administrativo. O arrolamento é regulamentado pela Lei 9.532/97. Concerne a um procedimento administrativo de listagem de bens que tem como requisitos: A EXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUPERIOR A 30% DO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. Art. 64, Lei 9.532/97 - A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. § 1º- No arrolamento, devem ser identificados também os bens e direitos: I - em nome do cônjuge, desde que não comunicáveis na forma da lei, se o crédito tributário for formalizado contra pessoa física; ou II - em nome dos responsáveis tributários de que trata o art. 135 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. (...) Deverão ser identificados no arrolamento não só os bens do devedor, mas também, os bens, não comunicáveis, do seu cônjuge e em nome de responsáveis tributários. Notificado o devedor do arrolamento, O MESMO PASSARÁ A TER COMO ÔNUS O DEVER DE COMUNICAR, PREVIAMENTE, A RECEITA FEDERAL TODA VEZ QUE FOR ALIENAR, ONERAR OU TRANSFERIR OS BENS QUE FORAM OBJETO DO ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO. Caso descumpram esse dever, poderão sofrer como conseqüência o ajuizamento da Medida Cautelar Fiscal, a qual estará condicionada a constituição definitiva do crédito tributário. Art. 64,§ 3º, Lei 9.532/97 - A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo. Art. 64,§ 4º, Lei 9.532/97 - A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, dos bens e direitos arrolados, sem o cumprimento da formalidade prevista no parágrafo anterior, autoriza o requerimento de medida cautelar fiscal contra o sujeito passivo. Preferencialmente, o arrolamento deverá incidir sobre bens e direito imóveis, o qual deverá ser registrado no competente Registro de Imóveis. No caso de bens móveis serão registrados nos órgão onde a Lei determine o seu registro e nos demais bens e direito no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais. Não obstante, a obrigatoriedade das CERTIDÕES FISCAIS PREVEREM INFORMAÇÕES QUANTO AO ARROLAMENTO. Art. 64,§ 5º, Lei 9.532/97 - O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independentemente de pagamento de custas ou emolumentos: I - no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis; II - nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados; III - no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tributário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos. Art. 64,§ 6º, Lei 9.532/97 - As certidões de regularidade fiscal expedidas deverão conter informações quanto à existência de arrolamento. Art. 64-A, Lei 9.532/97 - O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo. III – PROCESSO JUDICIAL 3.1 – Ação Anulatória de Lançamento Fiscal ou Ação Anulatória de Ato Declaratória da Dívida A Ação Anulatória tem por o objeto a desconstituição do crédito tributário. Portanto, DEVERÁ SUCEDER AO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO LANÇAMENTO (OU ATO ADMINISTRATIVO DO LANÇAMENTO). A propositura desta ação encontra respaldo no art. 38, da LEF, o qual exige que a mesma seja precedida de depósito preparatório no valor do débito. Entretanto, tal preceito não merece prosperar, pois violaria o acesso a justiça, a ampla defesa, o contraditório entre outros princípios norteadores de nosso Sistema Jurídico. Art. 38, LEF - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Não obstante, tal entendimento, já pacífico na doutrina e jurisprudência, isto é, a não obrigatoriedade do depósito. A mera propositura da Ação Anulatória de Lançamento Fiscal, por si só, não é meio hábil a suspender a exigibilidade do crédito tributário e impedir que a Ação de Execução Fiscal seja proposta. Para que isso ocorra é necessária a concessão de tutela antecipada (art. 151,V, CTN) ou que o Sujeito Passivo efetue o depósito do montante integral, conforme dispõe o art.151, II, CTN, não caracterizando este depósito nenhum tipo de confissão ficta da dívida. REsp 183969 / SP RECURSO ESPECIAL 1998/0056345-8 Processual Civil. Execução Fiscal. Ação Anulatória. Procedibilidade. Depósito Prévio. Dispensa. Lei 6.830/90 (art. 38). CTN, artigo 151,II. Súmula 112/STJ e 247/TFR. 1. A doutrina e jurisprudência enraizaram a compreensão de que o depósito prévio ditado no artigo 38, Lei 6.830/90, não constitui indispensável pressuposto de procedibilidade de ação anulatória de débito fiscal. 2. Recurso provido. O Valor da causa será aquele relativo à dívida tributária, seja, o presente no crédito, seja apenas a parte do crédito impugnado pelo Contribuinte. O Sujeito Passivo desta Ação será o Contribuinte ou Responsável pelo crédito tributário, não sendo razoável pressupor que a Fazenda Pública possa utilizar esse instrumento processual para contestar suas próprias decisões e desconstituir seus próprios lançamentos. Esta modalidade de Ação seguirá o rito ordinário, salvo, quanto aos tributos federais, se possuir valor da causa inferior ao estabelecido na Lei dos Juizados Federais (Lei 10.259/01). Por fim, merece ressaltar que a propositura da Ação Anulatória pressupõe a desistência de qualquer procedimento administrativo que esteja em curso, bem como, a renúncia a qualquer discussão do crédito tributário na Esfera Administrativa. 3.2 – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária ou Ação Declaratória A Ação Declaratória se limita a uma declarar a uma inexistência ou existência da relação jurídico-tributária, isto é, a existência ou inexistência da relação jurídica entre a Fazenda Publica e o Sujeito Passivo. ESTA AÇÃO DEVERÁ SER PROPOSTA ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO, em regra, sob o argumento da inocorrência do fato gerador do tributo ou inaplicabilidade da Lei Tributária que poderia fundamentar qualquer cobrança pela Fazenda Pública (Pretende impedir a autuação fiscal, por meio da declaração de inexistência de qualquer relação com o Fisco. Ela tem um caráter preventivo). Da mesma forma que a Ação Anulatória fundamenta-se no art.38, da LEF, e não precisa de qualquer deposita para a sua propositura. Todavia, continuará o Sujeito Passivo subjugado a Execução Fiscal. Além disso, essa Ação se submeterá ao Rito Ordinário. 3.3 – Ação de Consignação em Pagamento A Ação de Consignação em Pagamento é ação utilizada quando o Sujeito Passivo deseja realizar o pagamento de sua dívida tributária, mas encontra embaraços ou condicionamentos para o mesmo, o que o leva a recorrer ao Poder Judiciário para exercer o seu direito que adimplir essa dívida e evitar quaisquer transtornos que a ausência de pagamento poderia lhe causar. Em matéria tributária, o CTN, em seu art. 164, elenca um rol de situações que ao ocorrerem permitirão ao Sujeito Passivo fazer uso desse instrumento processual. Artigo, que transcrevemos, a seguir: Art. 164, CTN - A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis. O valor a ser consignado deverá ser aquele que o indivíduo se propõe a pagar. Logo, o valor da causa será o valor do depósito. Proposta a ação de consignação em pagamento, o juiz determinará que o valor do depósito fique indisponível até a decisão final da lide. Saindo vencedor o Contribuinte, o Juiz determinará que a Fazenda Pública receba o valor depositado, isto é, o Juiz julgará procedente a demanda e determinará que o deposto seja convertido em renda, o que levará a extinção do crédito tributário. Caso saia vitoriosa a Fazenda Pública, o Juiz determinará a cobrança dos valores adicionais concernentes ao crédito tributário, sem o prejuízo das penalidades cabíveis. 3.4 – Ação de Repetição de indébito Na ação de repetição de indébito, o Sujeito Passivo busca a tutela judicial, pleiteando que a Fazenda Pública seja condenada a restituir o valor que tenha sido pago indevidamente. Art. 165, CTN - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. O pedido de restituição não precisa ser integral, podendo ser, também, parcial, e para tanto, não precisa ser realizado o prévio protesto. Esta ação tem natureza condenatória, pois se postula que a Fazenda Pública seja condenada a devolver o que recebeu de forma indevida. Quando estivermos diante de tributos onde haja a transferência de encargos financeiros, para que haja a devolução do dinheiro, é necessário que se prove que houve o requerente tenha assumido o encargo financeiro ou que possui autorização expressa do terceiro a quem o encargo foi transferido. Art. 166, CTN - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Para que o contribuinte pleiteei o valor pago a maior é necessário que o exerça nos 5 anos seguintes, contados da data de extinção do crédito ou da data da decisão irreformável ( no caso de tributos lançados por homologação, o prazo será contado a partir da data d pagamento indevido). Art. 168, CTN - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. 3.5 – Mandado de Segurança O Mandado de Segurança pode ser impetrado por qualquer contribuinte que tenha algum direito líquido e certo. Ou melhor conceituando, em matéria tributária, podemos definir mandado de segurança como um remédio constitucional a disposição do indivíduo (pessoa física ou jurídica) para a proteção de direitos individuais ou coletivos, líquidos e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, que possa ter sofrido lesão ou estar ameaçado de sofrê-la por Autoridade Fazendária. A Constituição Federal traz sua previsão em seu artigo 5º, LXIX, o qual é regulado pela Lei 1.533/51, que o conceitua em seu artigo 1º, como podemos verificar, a seguir: Art. 5º, LXIX, CRF - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso. Art. 1º, Lei 1.533/51 - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. O Mandado de Segurança deve ser impetrado em face do ato da Autoridade Fazendária que esteja eivado de ilegalidade ou abuso de poder. Entendendo como Autoridade, todo agente público que detém poder de decisão e é titular de competência dentro da Fazenda Nacional. A título de informação, o Mandado de Segurança, pode ser impetrado em face, inclusive de particular que exerça qualquer função delegada pelo Poder Público, conforme já sumulou o STF. Súmula 510, STF: PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA, CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA JUDICIAL A Autoridade Coatora deve ser chamada ao processo para prestar informações ao juízo, sem, contudo esquecermos que será a Entidade Pública em que está vinculada a Autoridade Coatora. Devendo aquela contestar e recorrer, bem como arcar com eventuais efeitos patrimoniais. Mas, o que seria direito líquido e certo? Entende a doutrina e a jurisprudência como aquele direito perfeitamente delineado e caracterizado e que pode ser comprovado por prova pré-constituída. O Objeto do mandado de segurança é prevenir ou corrigir qualquer ação ou omissão da Autoridade Fazendária que seja ilegal ou esteja eivada de abuso de poder. Todavia, não é possível impetrar mandado de segurança em face de lei em tese. Ocorrido o ato coator, terá o indivíduo um prazo de 120 para impetra o Mandado de Segurança, contados da ciência desse ato pelo Sujeito Passivo, prazo, este, considerado decadencial (em que pese argumentos relevantes, o STF considerou este prazo como constitucional). Quando a sua espécie preventiva, não há que se falar em prazo decadencial, visto que o ato coator ainda não ocorreu (há duas espécies de mandado de segurança uma preventiva, que visa impedir a ocorrência do ato, por exemplo, o lançamento tributário, e a repressivo que visa corrigir o eventual ato coator). Art. 18, 1.533/51 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pela interessado, do ato impugnado. A Lei 1.533/51 exige que o Ministério Púbico seja intimado a se manifestar nos Autos do Mandado de Segurança sob pena de nulidade do mesmo, entendimento que já foi ratificado pelo STJ. Art. 10, 1.533/51 - Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido o representante do Ministério Público dentro em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora. RMS 13630 / MG RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2001/0101561-7 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MINISTÉRIO PÚBLICO. CUSTOS LEGIS. INTIMAÇÃO. NULIDADE. Ocorre nulidade processual insanável, quando o Ministério Público não é intimado para se manifestar em ação mandamental (art. 10 da Lei 1.533/51). Precedentes. Recurso provido. A título de recordação, é cabível ressaltar que a impetração do Mandado de Segurança não caracteriza a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, em razão do que é possível que a Fazenda Pública ajuíze uma execução fiscal a fim de cobrar o crédito inadimplente. Somente a liminar em Mandado de Segurança permite a suspensão da cobrança (art. 151, IV, CTN). Quanto à competência em matéria de mandado de segurança, esta é estabelecida COM BASE NA AUTORIDADE COATORA, ou seja, por exemplo, se estivermos diante de um ato do Delegado da Receita Federal, a Justiça Competente será a Justiça Comum Federal. Além disso, deverá a impetração ocorrer no local onde a Autoridade Fazendária exerce suas funções, ressalvado os casos de privilégio de foro onde prevalecerá o de maior hierarquia. Negada a Liminar, caberá agravo de instrumento, já da decisão definitiva em primeira instância caberá apelação, ambos para o tribunal hierarquicamente superior. Quanto ao valor da causa apenas se indica apenas para efeitos de custas processuais, pois é impossível quantificar o valor de uma Ordem. 3.6 – Ação Civil Pública A Ação Civil Pública é regulada pela Lei 7.347/85, a qual, expressamente, se manifesta pela IMPROCEDÊNCIA DO USO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. A Jurisprudência corrobora esse entendimento sob o argumento que relações tributárias não se configuram matéria de interesse coletivo. Art. 1º, Parágrafo único, Lei 7.347/85 - NÃO SERÁ CABÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA VEICULAR PRETENSÕES QUE ENVOLVAM TRIBUTOS, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. REsp 778936 / SC RECURSO ESPECIAL 2005/0147120-2 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COBRANÇA DE TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. É JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL A PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA QUE TENHA COMO OBJETO MEDIATO DO PEDIDO TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. 2. O artigo 1º, § único da Lei de ação civil pública (Lei n.º 7.347/85) dispõe que: "Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Vide Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)" 3. A TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA TEM INEQUÍVOCA NATUREZA TRIBUTÁRIA, posto encartada na definição de tributo do CTN, in verbis: "Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada." 4. Recurso especial desprovido. Portanto, o melhor entendimento, em que pese entendimentos de peso ao contrário, é pela inaplicabilidade da Ação Civil Pública em Matéria Tributária. 3.7 – Controle de Constitucionalidade (ADI / ADPF / ADC / RE) O Direito Brasileiro adota dois tipos de controle de constitucionalidade, quando a titularidade está sob análise: O Difuso e Concentrado. O primeiro é conferido a quaisquer dos Órgãos do Poder Judiciário, enquanto o segundo é apreciado apenas pelo Supremo Tribunal Federal. Outra forma de classificação os tipos de controle de constitucionalidade ocorre quando se toma como referência a análise da inconstitucionalidade da norma. Que poderá se dividido em: concreto e abstrato. O Controle concreto é aquele desenvolvido à luz de um caso concreto, enquanto o controle abstrato é desenvolvido sob a análise de normas em tese, sendo impessoal e genérico. Podemos ter, no Direito Pátrio tributário, o controle difuso concreto ou abstrato. Quando for difuso e concreto, os efeitos serão apenas interpartes e não será aplicada a norma tributária na relação jurídico-tributária objeto da lide. Já o difuso e abstrato ocorre quando o Supremo ao analisar um caso concreto, decreta, em caráter incidental a inconstitucionalidade da norma em tese e comunica ao Senado para suspender seus efeitos (A demanda chega ao Supremo mediante Recurso Extraordinário). Quanto ao controle concentrado, este será sempre abstrato e exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. Terá efeito erga omnes e, em regra, ex tunc (é possível que as decisões em controle concentrado sofram modulações temporais). Como instrumentos processuais, para a manifestação do Supremo em sede de controle concentrado, temos: a ADI, ADC e ADPF. Essas Ações constitucionais podem ser aplicadas quando as leis tributárias, em tese, violarem o Texto Constitucional.
Posted on: Sun, 29 Sep 2013 21:31:26 +0000
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