El amparo en materia de previsión social Bidart Campos, Germán J. Publicado en: LA LEY 95 , 860 • Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II , 923 Sumario: I. Necesidad del amparo. a) Vinculación de los derechos previsionales con el derecho de propiedad. b) Vinculación con la garantía del debido proceso. c) Carácter alimentario de las prestaciones — II. Aspecto procesal de las garantías. — III. Noción del acto lesivo. — IV. Alcance del amparo. — V. Procedencia del amparo. a) Amparo contra leyes violatorias de la Constitución. b) Amparo para obtener la aplicación de una ley. c) Amparo contra decretos reglamentarios que alteran inconstitucionalmente a la ley. d) Amparo para obtener la aplicación de una jurisprudencia obligatoria. e) Amparo para decidir afiliación denegada por varios organismos. f) Amparo en los casos de afiliaciones equivocadas o improcedentes. g) Amparo cuando se dilata el otorgamiento del beneficio. h) Amparo cuando se dilata un pronunciamiento. i) Amparo contra actos que traban el ejercicio de un derecho. j) Amparo contra actos que imponen ilegalmente la jubilación. k) Amparo contra actos que suspenden el pago del beneficio. l) Amparo contra actos que disminuyen el haber del beneficio. m) Amparo contra actos que extinguen el derecho el goce del beneficio. n) Amparo por violación del procedimiento o de la defensa en juicio. o) Amparo para decidir cuestiones de competencia sobre otorgamiento del beneficio. p) Amparo para decidir cuestiones de competencia de otra índole. — VI. Quiénes son parte en el amparo. — VII. Substanciación del amparo. — VIII. Principio de definitividad. — IX. Suspensión y resolución. — X. Plazo para deducir el amparo. — XI. Perspectivas nacionales del amparo propuesto. a) Materia constitucional. b) El carácter de acción en el amparo. c) Definitividad del amparo. d) Ilegalidad del acto lesivo. e) Suspensión del acto. f) Actos judiciales. — XII. Conclusión. Voces Las felices proyecciones que día a día cobra el amparo a través de la jurisprudencia de nuestros tribunales nos induce a indagar su posible vigencia en el ámbito de la previsión social. El amparo como remedio a la lesión de los derechos reconocidos por la Constitución y, en definitiva, como un control de constitucionalidad, no puede impedir su extensión a ciertos ámbitos de la actividad administrativa en los que se comprometen derechos de trascendencia para la existencia humana que, sin revestir inscripción o jerarquía constitucional, merecen similar protección. Decimos esto porque numerosos aspectos de los derechos previsionales están fuera de la órbita constitucional o no guardan relación inmediata con los derechos en ella involucrados, no obstante lo cual ha de dispensárseles la tutela jurisdiccional a través de un procedimiento sumario. I. — Necesidad del amparo Dentro del marco de la previsión social incluimos todo lo referente a la afiliación de los particulares a un régimen determinado; a las pretensiones jurídicas frente a los organismos previsionales; al otorgamiento de los beneficios; al goce de su haber, etc. Todo el complejo ejercicio de facultades o acciones por parte de los afiliados ante las cajas determina una serie de actos, decisiones, resoluciones de estas últimas, cuyo cumplimiento afecta a los interesados. La protección legal de éstos dentro del funcionamiento administrativo ha de ser objeto del amparo que proponemos. a) Vinculación de los derechos previsionales con el derecho de propiedad. Si bien no todo el contenido de los derechos previsionales coincide con el amplio concepto constitucional de la propiedad individual (1), un importante sector de dicho contenido se confunde con ésta y se resguarda en la garantía de inviolabilidad (2). Henos, pues, ante un primer contacto con la Constitución que, en la medida en que se opera, hace viable en nuestra materia la aplicación del amparo a los derechos que la Constitución consagra. b) Vinculación con la garantía del debido proceso. La gestión del particular ante la entidad previsional, cualquiera sea el alcance del derecho o de la pretensión postulados, implica en sí misma el derecho a obtener un pronunciamiento (3). El trámite previo ha de quedar rodeado de suficientes garantías para la prueba y defensa, y enmarcado dentro de las formas que la ley le fija. Quiere decir que el interesado que ocurre ante la Caja tiene el derecho primario a que no se le deniegue la administración de justicia, y a que el procedimiento no le produzca indefensión. Estamos, por segunda vez, ante evidentes garantías constitucionales (4). c) Carácter alimentario de las prestaciones. La doctrina y la jurisprudencia (5) admiten en nuestro país el carácter alimentario de las jubilaciones y pensiones. Si en materia de alimentos el derecho argentino arbitra medios sumarios y rápidos (6), y si eltrámite ordinario desnaturalizaría la previsión del legislador (7), es menester concluir que la semejanza de naturaleza reclama similitud en la tutela. La necesidad o urgencia de la prestación previsional no tolera dilaciones procesales inimputables al particular. El derecho afectado requiere protección en la oportunidad en que es invocado, diremos con la Corte (8). Diferir el pronunciamiento es postergar un apremio (9). Estas tres circunstancias que a título meramente enunciativo exponemos como fundamentantes de la necesidad de instaurar el amparo dejan, pues, la impresión de que nos encontramos frente a derechos de suficiente entidad como para ello. Quizá no pudiera decirse que integran la libertad lato sensu, o que son derechos esenciales y naturales del hombre. Pero siempre habrá de admitirse en ellos algún punto de tangencia con la Constitución, y una ordenación inmediata a la satisfacción de las necesidades primarias y vitales de la subsistencia individual. II. — Aspecto procesal de las garantías No vamos a ocuparnos ahora del carácter operativo de las garantías, ni de la efectiva vigencia del amparo jurisdiccional no obstante la falta de reglamentación o de procedimiento legislado para su tramitación. Solamente dedicaremos una breve referencia a la necesidad de que el particular cliente con una vía judicial rápida y sumaria que reporte adecuada garantía para los derechos y pretensiones en materia previsional. Las prestaciones pueden ser retardadas en su concesión, denegadas, reducidas en su haber con posterioridad al otorgamiento; la afiliación puede ser desconocida; el pago de un beneficio puede ser suspendido, etc. En muchos casos, esperar el agotamiento de los recursos administrativos, contenciosoadministrativos o judiciales, sería burlar el derecho o la pretensión, que reclama inmediata decisión jurisdiccional. Por eso, sin despreciar los recursos normales contra la Administración, se nos ocurre imprescindible arbitrar el remedio que dé satisfacción pronta a los intereses de los administrados. No puede existir seguridad social alguna mientras el reclamante o el beneficiario no pueda recurrir contra una decisión administrativa que le prive de su derecho a las prestaciones o le asigne una prestación que no corresponda a lo que él entiende serle debido legalmente, y este derecho de apelación ha de poder ejercerse ante una instancia judicial independiente del órgano administrativo interesado(10). En este orden de ideas, concretamos las siguientes conclusiones: a) Necesidad de establecer un sistema de garantías (11). b) Necesidad de substanciación expeditiva del amparo. c) Necesidad de que la competencia sea acordada a un órgano distinto de la Administración activa (12). III. — Noción del acto lesivo Lo más común es que cualquier lesión a los derechos individuales provenga del organismo previsional, o sea, de un acto administrativo. Pero existe la posibilidad de que la violación sea ocasionada por una ley o un decreto reglamentario, como asimismo que dentro de la actividad administrativa sea producto de una omisión. Resulta preciso dar al concepto de acto lesiva la amplitud suficiente como para incluir las leyes (actos legislativos del Congreso), los decreto-leyes (actos legislativos del órgano ejecutivo), los decretos y reglamentaciones (actos administrativos del órgano ejecutivo), los hechos positivos a negativos de la entidad previsional (actos administrativos de la Caja), etc. (13). De modo que toda decisión, ejecución, omisión, etcétera, que afecten un derecho previsional hacen procedente el amparo. No interesa el órgano de donde proviene la vulneración; basta el hecho (14). Lo que resulta imprescindible es que medie agravio personal y directo al recurrente. Esto es importante en muchos de los casos que más adelante especificaremos; por ejemplo, en materia de leyes, para que el amparo prospere es menester que la sola promulgación de la ley sea de aplicación inmediata al interesado, es decir, operativa o preceptiva (15). Lo mismo en lo que atañe a los decreto-leyes y reglamentarios (16). Sin embargo, el agravio no requiere, para configurarse, que la autoridad administrativa haya aplicado ya la ley o la reglamentación, bastando que el particular quede encuadrado directamente en la norma, y que exista futuridad inminente (17). Volveremos después concretamente sobre estos aspectos. En cuanto a lo que el derecho mejicano conoce con el nombre de principio de definitividad (18), entendemos que muchas de las situaciones previsionales han de excepcionarlo; o sea, que el amparo debe poder interponerse aun cuando existan otros recursos, o el acto pueda ser revisado de oficio, o la decisión no esté firme (19). IV. — Alcance del amparo El amparo se promueve para resguardar un derecho o una pretensión. Pero su alcance en materia previsional puede ser distinto en cada caso. A veces, ha de lograr la suspensión del acto reclamado y nada más, librando a los recursos comunes la decisión final sobre el fondo de la cuestión; otras, implicará un verdadero mandamiento de hacer (20) (writh of mandamus del derecho anglosajón); otras, obligará por la índole de la cuestión a resolver el asunto en sí mismo. Siempre que se pueda evitar este pronunciamiento, el amparo se limitará a hacer cesar temporalmente la violación, porque siendo un remedio extraordinario debe usarse nada más que para lo imprescindible (21). Contra los actos consumados la suspensión no prospera, pero sí contra los actos de tracto sucesivo que todavía no se han ejecutado (22). V. — Procedencia del amparo Con estas someras nociones, esbozaremos los principales casos en que procede el amparo. La enumeración no es taxativa, y procuraremos ejemplificarla con casos prácticos para su mejor comprensión. a) Amparo contra leyes violatorias de la Constitución. Si se dicta una ley que retroactivamente priva a los beneficiarios de un derecho reconocido por otra ley anterior (23), o si se dicta una ley que deja sin efecto prestaciones acordadas por actos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada, o por sentencias judiciales (24), el particular agraviado directamente puede, desde la promulgación (25), interponer amparo por lesión a su derecho previsional que, en el caso, coincide con el de propiedad, por haberse incorporado definitivamente a su patrimonio (26). b) Amparo para obtener la aplicación de una ley. Si una ley vigente confiere determinados derechos a los beneficiarios, pero está sujeta a reglamentación por parte del Poder Ejecutivo, el particular agraviado directamente puede interponer amparo para que se le aplique la ley que lo favorece. Así, en el caso de la ley 14.499 (ADLA, XVIII-A, p. 136), sobre beneficios móviles en el orden nacional, que hubo de ser reglamentada en plazo fijo, cualquier beneficiario comprendido en su régimen puede promover amparo para que se le liquide el 82 %, ya que la falta de reglamentación imputable al órgano ejecutivo no puede frustrarle un derecho directa e inmediatamente reconocido por la ley (27). Lo mismo decimos si se suspende la aplicación de la ley. También procede el amparo cuando una norma de carácter transitorio dilata más de lo prudente la aplicación de otra. Así, el decreto 11.902/56 (ADLA, XVI-A, p. 721) ordenó liquidar transitoriamente la suma de $ 100 a los beneficiarios que acumulaban más de una prestación, desvirtuando la aplicación de los coeficientes de corrección fijados por el decreto-ley 4262/56 (ADLA, XVI-A, p. 244). La disposición temporaria rigió dos años, hasta que se dictó el decreto 6064/58 (ADLA, XVIII-A, p. 925). El titular de varios beneficios hubiera podido solicitar amparo para que el decreto-ley 4262/56 le fuera aplicable, removiendo el agravio del artículo reglamentario transitorio. c) Amparo contra decretos reglamentarios que alteran inconstitucionalmente a la ley. Es común que el Poder Ejecutivo extralimite la órbita de su competencia cuando ejercita la facultad reglamentaria que le acuerda la Constitución, sin cuidar de no alterar la ley (art. 86, inc. 2°). Cuando el decreto-ley 4262/56 dispuso mejorar las prestaciones mediante la aplicación de coeficientes, no previó ni explícita ni implícitamente la situación de aquellos beneficiarios que acumulaban más de una Consecuencia: debían incrementarse todas. Pero después de dos años de régimen transitorio implantado por el ya citado decreto 11.902/56, el decreto 6064/58 restringió el alcance del decreto-ley reglamentado (28) y ordenó mejorar un solo beneficio. El titular de varios está en condiciones de pedir amparo para que se le haga efectivo el inmediato goce de las incrementaciones en todos, restaurando la plena vigencia del decreto-ley 4262/56, alterado inconstitucionalmente por su reglamentación (29). Si la ley acuerda beneficios mínimos de determinado monto, la reglamentación no puede introducir excepción para liquidar algunos por debajo de él (30). Larga sería la enumeración de situaciones concretas, porque han sido harto repetidas (31). Lo que interesa señalar es que, en este aspecto, el amparo no sólo reviste interés individual para el agraviado, sino proyección institucional como control de constitucionalidad. La invasión de competencia legislativa que significa reglamentar la ley desvirtuándola en su letra o en su espíritu queda de esta manera rectificada. No disimulamos nuestra decidida posición favorable al alcance erga omnes de la decisión judicial recaída en tales casos, contra el restringido que las declaraciones de inconstitucionalidad surten en nuestro país (32). d) Amparo para obtener la aplicación de una jurisprudencia obligatoria. Partiendo del supuesto de que cierta jurisprudencia pueda resultar obligatoria (33), consideramos que el particular a quien la misma favorece directamente, ha de poder equipararla en sus efectos a una ley para solicitar su aplicación mediante el amparo. Supongamos que la jurisprudencia de la Corte Suprema hubiera sido generalmente vinculante cuando se sentenció el famoso caso Ortiz Basualdo, sobre la procedencia de la liquidación del suplemento móvil de la ley 13.478 (ADLA, VIII, p. 208) a todos los beneficios nacionales (34); los particulares a quienes las cajas no les abonaban su importe o se los denegaban, habrían podido usar la vía del amparo para efectivizar la vigencia de la jurisprudencia, en la misma forma que hemos reconocido para la ley (inc. b]) de este parág. V). e) Amparo para decidir afiliación denegada por varios organismos. Puede darse el caso de que una persona demande su afiliación a un régimen, y que éste la deniegue, derivando al particular hacia otro régimen que se estima competente. Si el nuevo régimen no concede la afiliación, el interesado puede interponer amparo a fin de que se dirima el conflicto de competencia y se decida qué régimen debe afiliar (35). f) Amparo en los casos de afiliaciones equivocadas o improcedentes. Como en el régimen argentino no se da un acto administrativo de afiliación, formal y expreso (36), ni tampoco se dicta resolución previa que establezca la procedencia de la inscripción (37), es posible que una persona aporte a un régimen determinado, y que mucho después —a veces recién al solicitar un beneficio—, el organismo considere que la contribución se hizo y admitió por error, y que la afiliación fué, por eso, equivocada (38). Si la relación aseguradora quedó trabada y se mantuvo sin objeción de la Caja, es injusto que el particular deba asumir en su perjuicio los resultados del error (39), y sobre todo en el momento en que necesita acogerse a la tutela previsional. Puede, entonces, solicitar amparo para que, no obstante el error, el organismo al cual aportó lo conserve como afiliado y le depare sus beneficios. Puede darse el caso inverso, de un organismo que entienda procedente la afiliación obligatoria de una persona a su régimen, pero que ella se oponga por razones legales excluyentes (40). Si la Caja cuenta con un medio compulsivo para constituir la afiliación y reclamar el aporte, el particular puede padecer daño si carece de otro medio expeditivo para defenderse. Ha de deducir amparo a efectos de paralizar su inclusión como afiliado y, por ende, su consecuencia contributiva. Se trata, pues, de dos supuestos de error: el uno, cuando la afiliación fué equivocada y la Caja quiere desprenderse de ella; el otro, cuando la Caja persigue una afiliación que el interesado reputa ilegal. g) Amparo cuando se dilata el otorgamiento del beneficio. No es raro que una vez rendida la prueba legal a cargo del particular, el otorgamiento de la prestación se demore por razones administrativas ajenas a él. Ha de recordarse que en algunos regímenes la fecha de concesión reviste suma importancia en cuanto al pago de los haberes se refiere (41). Además, no siempre la interposición de la solicitud de beneficio fija derechos a favor del afiliado (42), como que su expectativa subsiste hasta el acuerdo (43) y puede ser alcanzada en detrimento por una nueva ley dictada entre la solicitud y el otorgamiento (44). Es de interés decisivo que el órgano dicte con celeridad la resolución administrativa pertinente, y cuando ello no ocurre, ha de quedar abierta la vía judicial del amparó para obligar a aquél a pronunciarse (45). h) Amparo cuando se dilata un pronunciamiento. Muchas veces el particular hace valer ante la Caja una pretensión, o sea, peticiona algo. Es indudable que aun cuando su derecho de fondo no prospere, tiene siempre derecho a que aquélla se expida expresamente. Es uncaso similar al anterior, y el amparo surtirá el mismo efecto. i) Amparo contra actos que traban el ejercicio de un derecho. Es frecuente que, so pretexto de ordenamiento administrativo, los organismos previsionales sujeten el ejercicio de los derechos de los afiliados a requisitos que la ley no prescribe. Así, por ejemplo, se condiciona el otorgamiento de la jubilación a la cesación en la actividad (46), cuando la ley no lo impone y la jurisprudencia lo rechaza (47). Lo mismo digamos de la denegatoria de todo cómputo que se gestiona sin Cesación o sin solicitud de beneficio. Para hacer viable el pedido, el afiliado tiene a su disposición el amparo para que se le practique el cómputo o se le conceda el beneficio, no obstante encontrase prestando servicios. j) Amparo contra actos que imponen ilegalmente la jubilación. No es éste el lugar de estudiar el problema de la jubilación de oficio, o sea, impuesta por la Administración o el empleador cuando el afiliado se halla en condiciones ordinarias para conseguirla (48). Lo cierto es que cuando la ley no le confiere esa facultad, o cuando a pesar de conferírsela permite al afiliado a proseguir en actividad después de cumplidas las condiciones para jubilarse (49), es inadmisible obligarlo a acogerse a la jubilación. Si ilegalmente se lo jubila, tiene la vía del amparo para restablecer su derecho a permanecer en el servicio, y dejar sin efecto el beneficio. k) Amparo contra actos que suspenden el pago del beneficio. Ocurre en ciertas circunstancias que el ente previsional, ya sea entendiendo interpretar una norma legal, ya sea arbitrariamente, suspende el pago de un beneficio en curso de liquidación y de disfrute. Esa suspensión puede ser a título provisional, sin que se haya dictado la resolución definitiva o se hayan agotado los recursos para ejecutoriar el acto. O puede ser arbitraria aun mediando decisión pasada en cosa juzgada administrativa; por ejemplo, en épocas de persecuciones políticas contra beneficiarios adversos al régimen gubernativo imperante. El amparo reintegrará al damnificado en el goce de su prestación (50). l) Amparo contra actos que disminuyen el haber del beneficio. Cuando entran en vigor disposiciones previsionales un tanto confusas, especialmente en casos en que el titular acumula varias prestaciones, no es difícil que la Caja estime aplicar la norma rebajando el haber de alguno de los beneficios (51). Lo mismo sucede en materia de bonificaciones, suplementos, asignaciones, etcétera, cuando se interpreta que deben estar a cargo de un solo organismo y sobre una sola prestación, en cuyo caso, si anteriormente se venían abonando en forma múltiple, la suspensión significadisminuir el monto cobrado hasta ese instante. El afectado puede usar del amparo para tutelar su pretensión de mantener el haber percibido anteriormente. Si la disminución se operara, no por acto administrativo, sino por ley o decreto, el caso no encuadraría en este supuesto, sino en los incs. a) o c), según que la privación arbitraria lesionara la garantía constitucional de la propiedad, o que excediera la facultad reglamentaria. m) Amparo contra actos que extinguen el derecho o el goce del beneficio. Las leyes de previsión contemplan causales de extinción o de caducidad del beneficio, o del derecho a percibirlo (52). Por ejemplo, la celebración de nupcias para la viuda, hijas o hermanas solteras, la vida marital de hecho, la condena judicial, la cesación de la incapacidad, la mayoría de edad, etc. El efecto de cesación del cobro de la prestación puede ser inmediato, no obstante ser dudosa o discutible la causal invocada por el ente administrativo. Puede haber mediado error en éste, por ejemplo, al apreciar la invalidez, al calcular la edad, al juzgar el hecho de la convivencia concubinaria. El agraviado puede promover amparo a favor de su pretensión de proseguir en el disfrute de la prestación o de mantener el status previsional de jubilado o pensionado. n) Amparo por violación del procedimiento o de la defensa en juicio. En el procedimiento de previsión, como en todo proceso, debe existir el principio contradictorio, que reclama la audiencia de partes. Audiatur et altera pars(53). El fin del proceso consiste en que cada uno de los diversos interesados pueda exponer su punto de vista, expresa Goldschmidt (54), lo que, al fin y al cabo, está relacionado con el deber de imparcialidad que incumbe a todo juzgador (55). El derecho americano lo recoge en la llamada garantía del debido proceso. De allí que en el procedimiento previsional —que involucra todo trámite a instancia de parte o de oficio— haya de respetarse el derecho del particular a producir la efectiva prueba que a su favor le asiste (56). La citación de parte interesada, la substanciación de la prueba y la notificación de la resolución que recaiga son pivotes del proceso. Asimismo, cuando en él participan varias personas que invocan derechos concurrentes o excluyentes entre sí, ha de brindárseles la oportunidad de que cada una conozca la prueba de las demás, porque aquí ya puede suscitarse contienda —no sólo de los particulares con la Caja— sino de los particulares entre sí (57). Toda providencia en un proceso en el que sean parte varios particulares ha de notificárseles a todos, tanto cuando excluye a uno o algunos del beneficio como cuando les reconoce concurrencia, porque con cualquier solución se afecta el interés de uno, de algunos o de todos, ya que varía el monto del haber según la participación. Si se omiten las formas fundamentales del proceso o se vulnera la garantía de la defensa —que ya asume jerarquía directamente constitucional—, el amparo obligará al organismo previsional a atenerse a aquellas exigencias, invalidando las actuaciones administrativas que restringieron el derecho del agraviado. o) Amparo para decidir cuestiones de competencia sobre otorgamiento del beneficio. Cuando el afiliado ha prestado servicios sucesivos o simultáneos en más de un régimen, pueden suscitarse conflictos de competencia entre las cajas acerca del papel jubilatorio, y producirse declinatorias que signifiquen la negativa de todas. A veces existe un órgano superior que dirime administrativamente el caso y decide cuál ha de conceder el beneficio (58). Pero otras veces, no (59). En cualquier caso, la dilación en el trámite, o la falta de posibilidad para resolver el problema, obligan a arbitrar un remedio expeditivo a través del amparo, para fijar el organismo que ha de asumir la función previsional. p) Amparo para decidir cuestiones de competencia de otra índole. En los casos en que una persona acumula beneficios de varios regímenes, suelen presentarse otras cuestiones de competencia. Por ejemplo, cuando se establecen bonificaciones de pago único, como fueron las de los decretos 7025/51 (ADLA, XI-A, p. 340) y 6000/52 (ADLA, XII-A, p. 355), o incrementos sobre una sola prestación, como los coeficientes reglamentados por decreto 6064/58, resulta fácil que las cajas discutan entre sí a cuál de ellas corresponde liquidar las sumas respectivas, originando conflictos positivos —todas entienden que deben pagarlas— o negativos —ninguna— o mixtos —no debe pagar una, pero sí la otra—. El beneficiario no puede esperar a que se pongan de acuerdo para percibir una cantidad que tiende a remediar el alza de la vida y debe ser de cobro inmediato. Y como este ejemplo, tantos otros (60). El amparo interpuesto fijará ese pago inmediato, aunque sea de manera provisional, para no hacer incidir en el particular un conflicto de competencia entre organismos administrativos, que le resulta totalmente ajeno y perjudicial. VI. — Quiénes son parte en el amparo El particular agraviado o quejoso, como le llama la ley mejicana, es el que promueve el amparo, investido de la calidad de parte actora. Es parte también el órgano que adoptó la resolución, dispuso la medida o ejecutó el acto lesivo. Acá cabe distinguir: cuando se trata de amparo contra leyes o decretos (inca. a] y c] del parágrafo V) ha de incluirse como parte al órgano que dictó la norma impugnada. Lo mismo en el amparo para obtener la aplicación de una ley (inc. b] del parág. V), en el que, además, si la no aplicación es imputable al órgano ejecutivo que no la reglamenta, éste ha de ser citado- a comparecer. Tanto en los casos citados como en todos los otros, será parte también el organismo previsional correspondiente; es decir, que aun cuando a él no le sea imputable el caso originante del agravio —por ejemplo, si la no aplicación de la ley deriva de su no reglamentación por el Poder Ejecutivo—, su condición de parte en el proceso de amparo ha de ser mantenida. Si son varios los organismos de previsión interesados en el caso (por ejemplo, en los irles. e], o], p]) todos revisten calidad de partes. Es parte también el tercero perjudicado, o sea, aquella persona que tenga interés en que el acto impugnado se mantenga. Por supuesto que no en todos los casos hay tercero perjudicado, sino únicamente cuando concurre una parte a quien beneficia el acto contra el cual se pide el amparo. Así, por ejemplo, si en un beneficio con varios titulares concurrentes se excluye a uno, éste será quejoso, y los demás terceros perjudicados, en cuanto tienen interés en que el acto de exclusión se mantenga. Igualmente, si varias partes han gestionado un beneficio común, y una no ha sido citada o notificada, ésta será quejosa por violación del procedimiento, y las otras terceros perjudicados porque insistirán en que el amparo no prospere para conservar el derecho que se les reconoció en un proceso viciado (61). Por último, es parte el ministerio público. VII. — Substanciación del amparo Si lo que se pretende es arbitrar una vía sumaria, las formalidades del amparo se han de reducir al mínimo para dar celeridad al trámite. La demanda ha de señalar concretamente la ley, jurisprudencia, decreto, acto, etc., que se estiman agraviantes, así como el derecho que se supone comprometido. La autoridad responsable, tanto de la ley, decreto o acto motivo del amparo, ha de presentar en breve plazo un informe detallado del caso. Cuando el órgano previsional no sea directamente responsable (recuérdense los casos de los incs. a], bj y c]), podrá también, en su condición de parte necesaria, presentar un informe. El tercero perjudicado, si lo hay, debe asimismo hacer valer su pretensión por escrito. El ministerio público juega un papel de suma importancia, sobre todo cuando se ventila en el amparo una ley, decreto o jurisprudencia, y cuando se involucra una clara cuestión de inconstitucionalidad. Los términos han de ser muy breves, y los recursos restringidos, sobre todo los que revistan carácter suspensivo. El fuero competente ha de ser especializado. Nos inclinarnos por el fuero del trabajo, pero admitiendo que en casos urgentes el amparo pueda deducirse ante cualquier magistrado de cualquier fuero, y aun usando la vía telegráfica. Es indispensable una audiencia con citación de todas las partes. La sentencia debe ser apelable. VIII. — Principio de definitividad ¿Ha de estar agotada la instancia para interponer el amparo? ¿Es menester el ejercicio previo de los recursos administrativos y/o judiciales que constituyen el remedio ordinario? Cierta jurisprudencia de la Suprema Corte mejicana ha considerado improcedente el amparo si el acto pudo tener un remedio ante las autoridades del orden común, pero excepcionando el caso en que se reclama principalmente la inconstitucionalidad de la ley del acto. Si conforme con la naturaleza alimentaria de las prestaciones hemos sustentado la necesidad de una defensa rápida, se comprende que es imposible sujetar el amparo al uso previo de las vías legales comunes. Conocemos la demora administrativa y judicial en los trámites ordinarios. Precisamente si lo que se busca es la prontitud del remedio, ha de admitirse su viabilidad aunque el agraviado tenga a su alcance otros recursos legales. Sin embargo, cuando el acto reclamado se suspenda en su realización o en sus efectos mediante la interposición de un recurso o la promoción de una demanda, el amparo ha de reputarse improcedente. Sólo cuando el acto se mantenga ha de prosperar la vía sumaria. En los casos de amparo contra leyes o decretos, o para pedir la aplicación de una ley o jurisprudencia obligatoria, el amparo procede directamente, sin necesidad de incoar demanda ordinaria, una vez que el particular queda inmediatamente encuadrado en aquellas disposiciones. En resumen, siempre que la ley, el decreto, la reglamentación, el hecho positivo de la Administración, la omisión, etc., estén llamados a surtir inmediata consecuencia o a ser directamente aplicados, sin suspensión posible por vía de recurso o defensa ordinarios, el amparo debe quedar expedito, sin que rija entonces el principio de definitividad. IX. — Suspensión y resolución Hay situaciones en las que el amparo tiene como papel preponderante hacer cesar de inmediato la restricción agraviante, o procurar el remedio urgente al derecho o a la pretensión del quejoso. En algunas, logrado ese objetivo se ha agotado la finalidad del amparo, pudiendo trasladarse la resolución final sobre la cuestión de fondo a los órganos ordinarios llamados a pronunciarse. En otras, por la esencia misma de la cuestión, la resolución que dicte el juez del amparo decidirá necesariamente el caso. Haremos una breve referencia a cada uno de los casos expuestos en el parág. V. a) En el amparo contra leyes que vulneran la Constitución, la sentencia entra al fondo del asunto e involucra la eventual declaración de inconstitucionalidad. La competencia ejercitada por el juez del amparo agota íntegramente la esencia del planteamiento. Insistimos en que somos partidarios del efecto erga omnes de tales sentencias, para la abrogación total de la disposición inconstitucional. b) En el amparo promovido para la aplicación de una ley, la resolución dispone afirmativa o negativamente, pero siempre con carácter definitivo. Es decir, que ya no se puede provocar por vía ordinaria un nuevo pronunciamiento. c) En el amparo contra decretos reglamentarios inconstitucionales, nos remitimos a lo expuesto en el inc. a) por la semejanza de la cuestión. d) En el amparo para obtener la aplicación de jurisprudencia obligatoria, en que en vez de tener que promoverse un juicio común se usa el procedimiento sumario, la solución es similar a la del inc. b). e) Cuando se procura una afiliación, que ha sido denegada por varios organismos, la resolución tiene, necesariamente, que señalar uno entre todos para acoger la pretensión del particular, a menos que el juez entendiera que a ninguno de los órganos cuestionados corresponde la afiliación. Pensamos que si la sentencia fija uno, su pronunciamiento es definitivo, quedando conclusa la controversia de competencia. f) En el amparo que mantiene una afiliación equivocada en su origen, el resultado es el mismo. En cambio, cuando es el particular quien demanda para que se paralice el procedimiento de una caja tendiente a afiliarlo y cuando hay perjuicio actual o inminente de tener que aportar o de ser compulsado a ello, el juez del amparo se limitará a hacer cesar el acto que dispone la afiliación y que apareja la contribución a la Caja. (Si el mismo resultado se pudiera obtener por vía de recurso ordinario, el amparo no procedería. Ver parág. VIII). Será, pues, del resorte de los organismos administrativos o judiciales comunes decidir si corresponde o no la afiliación perseguida por el ente previsional. g) En el amparo para lograr el otorgamiento de la prestación, la resolución importa un mandamiento dirigido a la autoridad responsable para que se expida en plazo perentorio. h) Idéntico alcance tiene el amparo para conseguir cualquier pronunciamiento. i) Cuando se demanda contra actos que traban el ejercicio de un derecho, el amparo resuelve la cesación del obstáculo, por ejemplo, del acto que exige la desvinculación de la actividad para jubilarse, o el retiro o tramitación de un beneficio para practicar un cómputo. En una palabra, ordena que se admita la iniciación del trámite jubilatorio aunque el afiliado esté prestando servicios, o que se realice la computación. La sentencia agota, pues, la integridad del problema, que suscitó el amparo (62). j) Contra actos que ilegalmente imponen la jubilación, la resolución por vía de amparo se dirige a hacerlos cesar para que el afiliado pueda permanecer en actividad y aun a dejar sin efecto la jubilación concedida de oficio, si ya se hubiera otorgado y el agente hubiera sido dado de baja. k) Cuando se ha suspendido el pago del beneficio, el amparo se circunscribe a un mandamiento de no innovar en el disfrute, o sea, a resolver que se siga pagando la prestación, dejando librado a los órganos comunes la decisión de fondo sobre la procedencia o improcedencia de la suspensión. Si a raíz de la resolución del juez del amparo pudiera originarse perjuicio a la Caja o a terceros, se ha de poder exigir fianza suficiente para responder por los daños (63). l) El mismo efecto que en el caso anterior ha de reconocerse al amparo contra actos que disminuyen el haber del beneficio. m) En el amparo contra actos que implican caducidad o extinción del derecho al beneficio o del goce del mismo, según sea la causal invocada será el alcance de la resolución. Si es evidente un error administrativo, por ejemplo, en el cálculo de la edad para fijar la mayoría, la sentencia resolverá directamente el caso. Si media una cuestión dudosa, por ejemplo, vida concubinaria, cese de invalidez etc., se atendrá al mandamiento para que el ente previsional siga liquidando la prestación, hasta tanto se dicte resolución definitiva por la vía ordinaria. Siempre con posibilidad de exigir fianza. n) Cuando se ha violado el debido proceso y la defensa de los derechos, la resolución invalida las actuaciones cuestionadas y obliga a la Caja a tramitarlas con arreglo a derecho (64), subsanando las omisiones. o) En el amparo que pretende fijar la competencia jubilatoria de un organismo, la sentencia es similar a la que se dicta en el caso del inc. e). p) Distinto es el caso en que se discute la competencia de varios organismos para liquidar sumas adicionales o incrementos de beneficios. Lo que interesa acá es que alguno de ellos los liquide de inmediato y que el cobro no se paralice hasta que administrativamente se dirima el conflicto de competencia. La resolución puede, entonces, ceñirse a ordenar que una Caja asuma el pago de las bonificaciones o mejoras, hasta tanto por el procedimiento común se decida definitivamente a cuál corresponde. La Caja obligada a esa liquidación transitoria puede pedir fianza para el caso de que la resolución posterior varíe el temperamento, a fin de obtener el reintegro de los adelantos (65). Surge del análisis precedente que, dada la modalidad sumaria del amparo y siempre que pueda diferirse a la instancia ordinaria la resolución sobre el fondo del asunto, su finalidad inmediata consistirá en hacer cesar el agravio por medio de un mandamiento dirigido al órgano causante. X. — Plazo para deducir el amparo No puede fijarse un plazo común para todos los casos. Además, siendo imprescriptible el derecho a solicitar las prestaciones (ley. 13.561 [ADLA, IX-A, p. 240]), entendemos que en todos los supuestos en que el amparo se deduce con el propósito de lograr la concesión o el disfrute de un beneficio, habría de eliminarse todo requisito de tiempo para su interposición (66). En los casos señalados en los incs. a), b), c) y d) del parág. V, nos inclinaríamos por la eliminación de término (67), porque el contenido de la pretensión invocada en el amparo es típicamente imprescriptible. (Si la Constitución, la ley o la jurisprudencia acuerdan un derecho jubilatorio, se lo puede perseguir sin prescripción). En los supuestos en que media un acto positivo agraviante (por ejemplo, incs. e, f, j, k, l, m, etc.), podría establecerse un plazo a contar de la fecha en que se comete el acto o en que el particular tiene conocimiento del mismo. Sin embargo, si en algunos de los supuestos mencionados se tratara de un acto que lesionara un derecho previsional imprescriptible, habría de estarse a favor de la imprescriptibilidad. En las situaciones de omisión (por ejemplo, las de los incs. g] y h]), debe distinguirse el caso en que el órgano tiene plazo fijado para dictar su resolución y el caso en que ese plazo no está estipulado legalmente. En el primero, el amparo ha de interponerse dentro de un breve término a contar desde el vencimiento de aquel plazo. En el segundo, ha de deducirse dentro de un término lo suficientemente amplio desde la petición cuya resolución se dilata, como para que el órgano previsional haya tenido ocasión de pronunciarse (68). En el amparo por violación de procedimiento o defensa debe admitirse también un plazo breve para su interposición. XI. — Perspectivas nacionales del amparo propuesto El estudio que hemos procurado realizar no ha querido, en manera alguna, admitir la posibilidad inmediata del funcionamiento del amparo en todos los casos expuestos, ni con el resultado analizado. Dentro del régimen institucional vigente en nuestro país se tropezaría con leyes, jurisprudencia, doctrina, etc. que podrían significar un obstáculo en el mecanismo propiciado. Ello es lo que ahora deseamos abordar rápidamente. a) Materia constitucional. El derecho jubilatorio en las diversas facetas que fundan la procedencia del amparo en los casos del parág. V, no es equiparable a una libertad fundamental ni a un derecho expreso incorporado como tal a la Constitución (69), de los que la jurisprudencia actual requiere para acoger la vía excepcional del amparo. Hay, sí, dos aspectos constitucionales que en algunas situaciones jubilatorias pueden comprometerse (incs. a] y b], parág. I), y además, desde la reforma de 1957, una constitucionalización de ciertas cláusulas en materia de seguridad y previsión, que alguien ha reputado como meramente programáticas (70). En resumen, el derecho previsional guarda ciertas relaciones con el ordenamiento constitucional vigente y en algunos casos adopta contenido patrimonial. Pero sigue en pie una objeción del doctor Rebullida en el plenario de la Cám. Nac. de Apel. del Trabajo, del 20 de mayo de 1959 (71): el recurso de amparo tiene como objetivo la defensa de la personalidad individual menoscabada en las libertades que le asegura la Constitución. De allí que Sánchez Viamonte excluya del hábeas corpus (con el alcance amplio que él le asigna) los derechos relativos al patrimonio y los de carácter administrativo (72). Queda todavía la duda si la materia previsional entra en el ámbito de lo contenciosoadministrativo o no (73), aspecto que a más de interesar a este inciso se relaciona con la posible competencia judicial para conocer del amparo. Es innegable la tipicidad administrativa de la relación entre el órgano otorgante de los beneficios y el particular, de los actos destinados a ejercitar el rol jubilatorio, del procedimiento, etc. Pero también es ponderable la teoría de la autonomía del derecho de previsión social. Actualmente, si tuviera éxito nuestro proyecto, nos inclinaríamos por lo que Linares denomina situación contenciosoadministrativa de grado simple (74) y por la competencia del fuero laboral para intervenir en el amparo, sin perjuicio de admitir tribunales administrativos para la substanciación de los recursos contenciosoadministrativos normales (75). En cuanto a la materia, pues, sugerimos una ley especial de amparo dentro del régimen de previsión social, para evitar posibles dudas que en el orden vigente se suscitaran. b) El carácter de acción en el amparo. Está fuera de nuestro objetivo el estudio procesal del amparo y su caracterización como acción y no como recurso. Pero también dejamos fuera de duda que se trata de una verdadera acción de garantía (76). Con esa tipicidad y con el alcance que le atribuimos en los casos en que se promueve contra leyes o decretos reglamentarios inconstitucionales, se podría objetar que introducimos una verdadera acción de inconstitucionalidad, inexistente en nuestro derecho público federal (77). En efecto, sin necesidad de una contienda a manera de los juicios que generalmente se tienen por contradictorios, el particular afectado por una ley o decreto inmediatamente operativos puede deducir amparo, tendiente a impedir su aplicación mediante una sentencia que, en definitiva, implica un pronunciamiento de inconstitucionalidad. Sabemos que en seguida surgirá el escrúpulo en torno del carácter de pronunciamiento abstracto que, para muchos, revestiría la resolución dictada en el amparo. O sea que se argüiría que el amparo a modo de acción contra leyes y decretos no constituiría un procedimiento contencioso apto para provocar la declaración de inconstitucionalidad. Asignando al vocablo causa un correcto sentido (78) y dictada la ley en la materia, no hallamos tropiezo para que se abra una instancia sumaria donde se ventile la constitucionalidad de leyes y decretos reglamentarios. Lo mismo decimos para el eventual efecto invalidatorio erga omnes de la sentencia de inconstitucionalidad, que no es sino la consecuencia de la inconstitucionalidad (79), y que parcialmente ha sido admitido por las Constituciones de Chaco y de Neuquén cuando la declaración emana del Superior tribunal de justicia provincial. De este modo, sin necesitarse, un acto expreso de aplicación de la ley (80), ni el tránsito por la vía ordinaria de un pleito, se obtiene la tutela eficiente e inmediata del poder jurisdiccional. De igual manera, para conseguir la aplicación de una ley, o jurisprudencia obligatoria, no será preciso, de positivizarse el proyecto, que el particular instaure una demanda común. c) Definitividad del amparo. Actualmente se sostiene que para la procedencia del amparo el acto que dé lugar a la acción debe ser irreparable, o sea, que no exista otra vía de reparación (81). Ello coincide con la tesis de que deben agotarse previamente los recursos legales comunes para atacar el acto (82). Pero si con la propia Corte (caso Kot, Soc. de Resp. Ltda. [Rev. LA LEY, t. 92, p. 632, fallo núm. 42.902]) recordamos que el amparo debe prestarse siempre que aparezca la ilegitimidad de una restricción y el daño grave e irreparable que ocasionaría el tener que acudir al procedimiento administrativo o judicial ordinario, no hemos de vacilar en admitir el amparo, aun cuando haya otro remedio previo o concurrente, salvo el caso en que éstos significaran suspender el acto lesivo o sus efectos. Insistiendo en que la importancia del amparo radica sobre todo en la celeridad del trámite, diremos con Tagle que en el procedimiento judicial hay retardos que equivalen a una denegación de derecho (83), y que obligar a utilizar la instancia administrativa o judicial comunes desnaturalizaría la finalidad tuitiva que perseguimos con el amparo. Convendría también puntualizar en la ley la viabilidad del recurso extraordinario aun en los amparos promovidos sin haberse agotado otros recursos o remedios, porque como actualmente aquél sólo procede cuando hay sentencia definitiva o equivalente a definitiva de modo tal que la controversia no pueda ser reanudada (84), se podría sospechar su interposición de no aclararse la cuestión debidamente. d) Ilegalidad del acto lesivo. Nuestra doctrina requiere que el acto lesivo se caracterice por su ilegalidad o ilegitimidad. Fiorini excluye, por eso, la lesión inferida cuando el acto se ejecuta por desviación de norma, mala interpretación de la misma o abuso en su ejecución (85). Sin embargo, en algunos de los supuestos examinados en el parág. V no hay, propiamente, ilegalidad o, ilegitimidad; por ejemplo, en las afiliaciones denegadas por varias Cajas, o en las equivocadas o improcedentes (incs. e] y f]), existe más bien error de interpretación de la norma que ataque ilegal o ilegítimo al particular. Lo que no impide, a nuestro juicio, la real existencia de acto lesivo fundante del amparo. De allí la conveniencia de otra aclaratoria legal. En el amparo para instar un pronunciamiento o un acuerdo de beneficio, el derecho público provincial nos ofrece mandamientos de ejecución (86). Pero nosotros no ceñimos su procedencia a los casos expresos en que el órgano tiene obligación legal de expedirse, sino que la extendemos a todos aquellos en que el particular ventila una pretensión o peticiona algo. Actualmente, el retardo en el otorgamiento de prestaciones no tiene posibilidad general de recurrirse judicialmente (87). e) Suspensión del acto. En el reciente caso Buosi, José, la Corte entendió que el amparo no actúa como simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que se puede iniciar (Voto del doctor Orgaz). Sin embargo, en ciertas hipótesis examinadas en los incs. k), l) y m) de los parágs. V y IX, el amparo que proponemos debe prosperar, no obstante su eventual equiparación a una medida de no innovar tendiente a mantener el goce del beneficio en su haber íntegro. Y ello porque la demanda ordinaria —en la que la medida de no innovar funcionaría como accesoria, según criterio del fallo citado— sería de trámite largo y en algunos casos no podría incoarse a raíz de la suspensión primitivamente dispuesta por la necesidad de recurrir contra ella hasta agotar la instancia administrativa. Generalmente, la demanda contenciosoadministrativa carece de efecto suspensivo (88), lo mismo que los procedimientos y recursos que se exigen previamente al amparo según el principio de definitividad. De allí que otorguemos al amparo, a través de estas sugestiones, una textura no del todo coincidente con la elaborada por la doctrina y la jurisprudencia. Y todo ello en mérito a las especiales circunstancias que concurren en materia previsional y a las que someramente nos hemos referido. f) Actos judiciales. Aunque no es probable en los casos expuestos, podría alguna vez emanar el acto lesivo de una autoridad judicial. Y no hallaríamos inconveniente alguno en auspiciar el amparo, previa formulación legal de su procedencia, para evitar el escollo de la jurisprudencia que ha rechazado el remedio contra las resoluciones judiciales (89). XII. — Conclusión Si la administración cree que su única misión consiste en hipertrofiarse, administrativizándolo todo, está perdido el hombre y está perdido el Estado de derecho, escribe Legaz y Lacambra (90). La inquietud de que la actividad administrativa en aplicación de las normas de previsión social no pueda herir a los particulares, es la que nos ha movido a trazar el esquema vertebral del amparo en este ámbito de relaciones, bajo el imperio de la idea que el Poder administrador —se llame Poder Ejecutivo, Caja, organismo previsional, etc.— está sujeto a control jurisdiccional. Sus actividades han de interpretarse restrictivamente, en favor de la libertad y del derecho individual. Nuestro proyecto no suprime los recursos contenciosoadministrativos de plena jurisdicción y objetivo, ni el recurso extraordinario. Tampoco exige que el acto lesivo esté desprovisto de toda apariencia de legitimidad. Le basta con el agravio para impulsar la vía sumaria. Esta se reducirá al mínimo necesario, dejando librada la resolución de plano a los órganos comunes cuando ello sea posible. Pero habrá resguardado el derecho jubilatorio, que desde 1957 integra en cierta forma el contenido constitucional, en atención a la índole alimentaria de sus prestaciones, que no se compone bien con procedimientos dilatados. TE. ( 54 - 11 ) 4953 - 7944 Junin 658 Tribunales info@joseluiscavalieri
Posted on: Fri, 01 Nov 2013 13:26:50 +0000
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