Fallo del día: los empleadores son codemandados por el actor dentro de la figura de pluriempleo PUBLICADO EL 9 AGOSTO, 2013 POR THOMSON REUTERS Fallo del día: los empleadores son codemandados por el actor dentro de la figura de pluriempleo.Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI Fecha: 28/02/2013 Partes: Lopez Hector Miguel c. El Porteño Apartments Ltda. y otro Publicado en: Checkpoint Hechos El actor se desempeñó como chofer de la demandada para el traslado de huéspedes y del codemandado hasta la fecha en la que se consideró despedido alegando justa causa. El juez a quo hizo lugar íntegramente a la demanda contra ambos codemandados encuadrándolos en la figura de pluriempleo. Dicha decisión fue apelada y la Cámara la modificó parcialmente. Sumarios 1 – Carece de sustento el desconocimiento de la empleadora del CCT 362/03 respecto de quien se desempeñaba como chofer, pues, no tiene sentido ofrecer un servicio de cinco estrellas y mostrar instalaciones dignas del mismo y pretender aplicar al personal un convenio para establecimientos de nivel muy inferior como lo es el CCT 389/2004. 2 – Habiéndose acreditado que el trabajador se desempeño como chofer para el hotel y también en forma personal para el codemandado, ambos resultan su empleador múltiple en los términos del art. 26 de la ley de Contrato de Trabajo. 3 – En virtud de lo establecido en el art. 121 de la Ley 19.550 el director general y representante legal de la sociedad extranjera para la que se desempeñaba el trabajador, resulta solidariamente responsable por las irregularidades registrales e incumplimientos en el pago de remuneraciones por horas suplementarias, pues, no cabe hipótesis que permita exonerarlo de tales incumplimientos. 4 – La rúbrica posterior de libros correspondientes a ejercicios anteriores configura una irregularidad determinante de la responsabilidad solidaria del representante legal de la sociedad extranjera para la que se desempeñaba el trabajador, pues, conforme los arts. 118 y 119 de la Ley 19.550 es obligatorio llevar en la república contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda a tal tipo de sociedad. 5 – Si bien la tasa de interés prevista en el acta 2357 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo no refleja actualmente la totalidad del proceso de corrección de precios que se verifica en la República, resulta de aplicación en tanto refleja una razonable protección al acreedor por el transcurso del tiempo. Buenos Aires, febrero 28 de 2013 El doctor Luis A. Raffaghelli dijo: I. La sentencia dictada a fs. 512/560 que hizo lugar a la demanda viene apelada por las demandadas, expresando agravios a fs. 564/569 el codemandado Alan Roger FAENA y a fs. 570/595 la sociedad empleadora demandada EL PORTEÑO APARTMENTS LTDA. mereciendo réplica del actor a fs. 601/668. Ambas partes apelan por altos los honorarios profesionales regulados en la sentencia (fs.593 vta. y 568 vta.). II. Héctor Miguel López, se desempeñó como chofer de la demandada para el traslado de sus huéspedes y del codemandado Alan Roger Faena, desde el año 2004 –encontrándose cuestionado el mes de ingreso- hasta el 26 de noviembre de 2007 en que se consideró despedido alegando justa causa. Reclamó indemnización por antigüedad, preaviso, sac y vacaciones proporcionales, diferencias salariales, horas extras, viáticos, adicionales convencionales colectivos, e indemnizaciones de los arts.9 y 15 de la Ley 24013; art. 2 de la L.25323 y 80 de la LCT. Accionó contra la sociedad –extranjera- que figura como empleadora EL PORTEÑO APARTMENTS LTDA y contra Alan Roger FAENA, señalando que fue quien lo contrató como su chofer y solicitó la extensión de su responsabilidad por las obligaciones laborales incumplidas. Al contestar la demanda los codemandados desconocen la procedencia de la pretensión, manifestando que el despido indirecto en que se colocó el accionante resulta inmotivado, mientras que Faena desconoció su responsabilidad y carácter de empleador del actor. La sentencia en crisis admitió íntegramente la demanda contra ambos demandados encuadrándolos en la figura de empleador múltiple (art. 26 LCT) por la suma de $ 482.069 por los conceptos supra citados más las acreencias originadas por el art. 43 de la Ley 25345 (art. 132 bis de la LCT) devengadas entre la desvinculación del actor y el momento de su depósito, con costas a los vencidos. III. La sociedad empleadora demandada EL PORTEÑO APARTMENTS LTDA. impugna por arbitrariedad manifiesta la sentencia de autos, considerando que desvirtúa las probanzas producidas en autos, en especial la testimonial e informativa; por cuanto interpreta incorrectamente el derecho aplicable a la conducta de su parte y por no hacer lugar a la prueba pericial contable que ofreciera en la instancia anterior. Específicamente se agravia por cuando la sentencia de grado: 1. Consideró que existió un defecto de registro en la fecha de ingreso del actor. Critica la conclusión de la sentencia de grado (fs.543) en cuanto asevera que los testigos del actor fueron contestes en que el ingreso de éste tuvo lugar en febrero de 2004. Afirma que ello no fue así, ya que el actor se desempeñó para la empresa Quick Car hasta la fecha de ingreso con su parte el 11 de mayo de 2004, fundándolo en el informe de fs. 255 y los recibos de haberes del actor obrantes en autos. Señala que ninguno de los testigos ofrecidos por la actora se expidió concretamente sobre la fecha de ingreso del actor. Examinaré la prueba sobre la que se funda la crítica, comenzando por la testimonial: Genaro (fs. 318/319) no nos brinda ninguna precisión ya que manifiesta haber ingresado a trabajar para “El Porteño” y para Faena en “2002″ y que el actor lo hizo dos años después. Torres (fs. 320/321) ingresó a trabajar para una empresa de seguridad del “hotel Faena” en el 2005, con posterioridad a la fecha de ingreso reconocida al actor. Lo mismo ocurre con Rocconi y Ortone (fs. 325/327) razón por la cual nada pueden aportarnos sobre el punto. Passarella también propuesto por la parte actora declara (fs. 437/441) que conoció al actor en 2001 cuando ambos trabajaban para otra empresa –Quick Car- y que lo hizo hasta “febrero o marzo” de 2004 y que después se había ido a trabajar al “Hotel Faena”, careciendo de la precisión requerida para establecer la fecha de ingreso real del actor. La prueba testimonial no resulta conducente en consecuencia para desvirtuar la verdad que surge de la documentación obrante en autos. En efecto, ambas partes adjuntan recibos de haberes del actor: la demandada El Porteño Apartments Ltda. los agrega a fs. 19I/33I y el actor con el escrito de fs. 116/129, de los cuales surge como fecha de ingreso del actor el día 11 de mayo de 2004. Me detendré ahora en los nuevos elementos de fuente probatoria incorporados a la causa por decisión de ésta Sala: Copia de documentación certificada por la actuaria de fs. 681/690 incorporada por vía de oficio por la empresa QUICK CAR SA correspondiente al actor a saber: certificación de servicios y remuneraciones (Form.PA.62 ANSES) del cual surge que se desempeñó como chofer y que en el año 2004 lo hizo desde enero hasta ocho días de mayo; Certificado de trabajo art.80 LCT; recibos de haberes correspondientes a liquidación final fechada el 17.5.2004 en concepto de SAC proporcional, vacaciones no gozadas y días trabajados de mayo 2004; foja del libro del art. 52 de la LCT de la citada empresa con el asiento del actor de la cual surge que trabajó ocho días el mes de mayo de 2004. Esta documentación no mereció observaciones de las partes. El actor en demanda reconoció expresamente haber trabajado para Quick Car SA (fs. 8). La pericia contable producida en la presente instancia, respondió los puntos propuestos por las partes litigantes en el voluminoso informe de fs.712/812 y 871/895. Señala que existe concordancia entre los recibos de sueldo y el libro laboral de la demandada, verificando que en el mes de abril de 2004 no estaba dado de alta, estando registrado su ingreso el día 11 de mayo de 2004, no alterando la validez del registro un error de carga de datos, y la diferencia de un día entre baja de la AFIP y alta de ANSES, ya que la documentación es concordante en cuanto a la fecha registrada, que constituye el motivo del presente agravio. No hay en autos otro elemento probatorio certero para adoptar otra decisión que no sea la de reconocer como fecha de ingreso laboral del actor con la demandada apelante el día 11 de mayo de 2004. Y ello da en mi opinión piso de marcha a la queja en el punto. 2. Calificó al Hotel del apelante como de cinco estrellas y encuadrando en consecuencia a su personal dentro del CCT 362/03. Señala el apelante que la sentencia en tanto califica como hotel de cinco estrellas a su establecimiento y encuadra al actor dentro del CCT 362/03 resulta arbitraria y que no se compadece con la normativa municipal vigente, aunque a continuación manifiesta que su petición de categorización se halla en trámite ante la Dirección de Turismo de CABA…”sin obtener resolución al día de la fecha” (fs. 573 vta.), hecho que como se verá tiene trascendencia jurídica en el caso. Señala luego que sin perjuicio de lo anterior el actor…”se hallaba excluido de cualquier convenio”, por la “índole de sus tareas” vinculando inescindiblemente a ambos hechos: categoría del establecimiento y CCT aplicable, obligándome a tratarlos conjuntamente en el presente. En mi opinión la queja no puede tener favorable acogida en ninguno de los dos aspectos citados. Con respecto a la categoría del denominada “Hotel Faena” perteneciente a la apelante, el desconocimiento del CCT 362/03 carece de todo sustento. El citado convenio suscrito entre U.T.H.G.R.A. – A.N.T. R.A es de meridiana claridad cuando establece en su art. 1 (ámbito de aplicación territorial y personal): “El presente Convenio Colectivo de Trabajo será de aplicación en todo el territorio de la República Argentina, y regirá íntegramente las relaciones laborales de todos los trabajadores que se desempeñen en relación de dependencia, en todos los establecimientos hoteleros que tengan calificación de cinco estrellas o similares, y en aquellos de otra calificación comprendidos en la lista que a continuación se consigna”… No se trata de un texto que requiera una lectura hermética, más bien su textura es abierta al señalar que comprende a los establecimientos de “cinco estrellas o similares”. Y a continuación menciona a los establecimientos de cuatro y tres estrellas incluidos, notoriamente inferiores al de la codemandada. El Juez debe aplicar las reglas o máximas de experiencia, que componen juicios lógicos, pautas o guías a cuya formulación se ha arribado a través de la observación y análisis de los hechos, y de su repetición en un mismo sentido cuando se dan determinadas condiciones o circunstancias, por constituir sus consecuencias normales (Babio Alejandro Oscar “Teoría y Técnica probatorio en el proceso laboral” Librería Editora Platense, pag. 78 y ss. 1998). Si bien no es lo mismo en éste caso aquellas máximas coinciden con lo que es casi un “hecho notorio” que al decir del gran maestro florentino Piero Calamandrei son aquellos respecto de los cuales su conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo que se produce la decisión (“La Definición del hecho notorio” Revista de Derecho Procesal, 1945, 1º parte párr. 9 pag. 120). El juez existe en el mundo y no puede permanecer ajeno ante datos de la realidad que se muestra palmariamente ante sus ojos. La sofisticación y el lujo de las instalaciones del hotel Faena son un hecho notorio que no admite ser probado, aparece en la documentación obrante en autos, de los servicios exclusivos que ofrece y del costo diario de alguna de sus habitaciones y no las más distinguidas (u$650/E 830) que puede corroborarse con el acceso a la página web oficial del mismo (faena) con instalaciones en Buenos Aires y Miami. Debo decir paralelamente y como otro dato real que los servicios del hotel se ofrecen como un establecimiento “5 estrellas” en prestigiadas marcas internacionales de selección de hoteles en las principales ciudades del mundo entre otras “Despegar”; “Booking” “Venere”. El art. 7 de la Ley 24.240 (BO 15.10.1993) de Defensa del Consumidor establece que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. Consecuentemente si la codemandada ofrece un servicio de cinco estrellas dirigido a todo el mundo, resulta inexplicable su negativa en autos, rayana con la temeridad. No tiene asidero ofrecer un servicio cinco estrellas y mostrar instalaciones dignas del mismo, con personal regido por convenio para establecimientos de nivel muy inferior como lo es el CCT 389/2004, por más que se le agregue el aditamento especial. El hecho reconocido por el apelante que el trámite administrativo de categorización del hotel no se encuentra concluido -lo que resulta curioso atento el tiempo transcurrido desde su habilitación– me faculta a realizarla a los efectos exclusivamente laborales, circunscripto al marco fáctico de la litis (art. 34 inc. 4 CPCCN) y la prueba existente en autos, y que ha sido prudentemente merituada. El informe pericial contable no aporta nada relevante que permita alterar ésta conclusión. A fs. 837 el perito informa que en la habilitación del hotel no se especifica ninguna estrella y adjunta fotocopia de la plancheta respectiva a fs.772. Por estos fundamentos la queja no puede ser acogida. Igual suerte tendrá su afirmación de que el actor se encontraba excluido de toda convención colectiva. Las tareas del actor eran las de chofer de Faena, pero también de cualquier huésped del hotel, sobre todo cuando este se hallaba de viaje, hechos reiteradamente reconocidos por ambos codemandados. El CCT 362/2003 bien aplicado en origen, excluye como beneficiario del presente convenio el siguiente personal: - Gerentes y subgerentes. - Jefes y subjefes o segundos jefes, salvo los denominados Jefes de Brigada y Jefes de Partida. - Habilitados principales. - Apoderados con poder que comprometa el empleador. - Todo personal que resulte excluido en razón de disposiciones legales obligatorias que así lo dispongan. Contempla específicamente en su art. 53 la categoría de “chofer” a la que define como el encargado de conducir los automotores del hotel y controlar su mantenimiento, categoría “4″ (art. 93). El art. 77 le confiere al citado Convenio Colectivo jerarquía de IRRENUNCIABILIDAD prescribiendo que “Ningún empleado podrá renunciar a los beneficios que le acuerda el presente convenio, acuerdos zonales y leyes vigentes”. La codemandada apelante requirió al actor suscribir la documentación que acreditaba la entrega de la “tarjeta reloj” a los fines de reflejar los horarios de ingreso-egreso, y lo suspendió por cinco días alegando su negativa a firmarla (CD fs.327) lo que va en contra de sus propios actos, ya que no se concibe un trabajador fuera de convenio al que se le apliquen las normas de la ley 11544 y el Decreto 16115/33, ni por los mínimos ni por los máximos de tiempo laborado, ya que en principio entraría en los supuestos de excepción a la jornada. Ello me permite concluir, partiendo de los hechos y pruebas reunidos en autos que López era un trabajador amparado y regido por las normas convencionales colectivas antes citadas. De tal modo su aplicación era insoslayable para la empleadora codemandada, extremo que debe garantizar ahora el juez laboral, para restablecer el orden público laboral afectado. 3. Determinó la existencia de pluriempleo o empleador múltiple del actor y no consideró que se trató de personal no convencionado. Afirma la queja en el punto que no existió en el sub-lite “pluri-empleo”. La afirmación parte de un supuesto erróneo, ya que la sentencia no expresa la existencia de varios empleos por parte del actor, sino que los codemandados de autos fueron su empleador múltiple en los términos del art. 26 con un mismo empleo. Del informe pericial contable (fotocopia de recibos de fs.11/18 y del libro especial art. 52 ley 20.744) surge la condición de empleado de Alan Roger Faena, inscripto como personal fuera de convenio, con el cargo de “Director General” y una remuneración de $85.293,22 al mes de febrero de 2007, lo que demuestra el nivel jerárquico del citado en la organización empresarial que encabeza. Sin perjuicio de la estrecha relación personal entre el actor y Faena para quien aquel se desempeñaba laboralmente con exclusividad, al menos mientras éste se encontraba en el país, lo cierto es que López conforme surge del informe pericial contable (fs. 824), corroborado por los testimonios obrantes en autos, fue dependiente de El Porteño Apartments Ltda. y Faena a otro nivel, también, sin perjuicio de las responsabilidades adicionales que puedan corresponderle, materia de otro agravio. En éste sentido asiste razón al apelante. Mientras que su insistencia en sostener el carácter no convencionado del actor ya ha sido abordado y resuelto en el agravio anterior al que me remito en honor a la brevedad. 4. La condenó a abonar la suma de $ 181.338,71 en concepto de horas extras y sin ninguna discriminación. Señala que el régimen de jornada establecido en la Ley 11544 no resulta aplicable al actor por su calidad de personal fuera de convenio. Esta cuestión ya fue tratada y resuelta en el agravio 2 de ésta parte y a ello me remito. La parte va contra sus propios actos ya que como surge de su comunicación al actor (CD fs. 327) le aplicó una medida disciplinaria por negarse a suscribir la recepción de la “tarjeta reloj” y por tanto encuadrarlo en las normas de jornada de trabajo que ahora dice resulta inaplicable. Luego analiza la prueba testimonial e informativa concluyendo que no puede sostenerse que el actor hubiese cumplido la exagerada e irrazonable jornada que menciona y fuera acogida en la sentencia. El experto contable informa a fs. 890 que no le fueron suministrados por la sociedad empleadora el detalle de los viajes realizados por el actor durante la relación laboral. Tampoco se le informó la cantidad de viajes realizados por el actor durante los años 2006/2007, aunque se le dijo que el actor estaba a disposición de la “presidencia” (Faena) y que también realizaba viajes con huéspedes ( fs.828). No se le proporcionó tampoco el nombre de los huéspedes trasladados por el actor. Este dato atento el celo puesto por la demandada con el transporte de los mismos que surge del contrato celebrado con Quick CAR SA (anexo XII) es imposible que no lo tuviera en su poder. Así, la testigo Arias señaló que había una planilla diaria con los traslados (fs.433) con lo cual si hubiéramos contado con ella, la aproximación a la verdad real era casi total, pero ello ha sido imposibilitado por la propia apelante. Por ello el perito manifiesta que toma como referencia los vouchers agregados al expediente. Esta reconocido y probado que López estaba autorizado por Aeropuertos Argentina 2000 (nota fs.5) a ingresar con vehículos VIP a las pistas del Aeropuerto de Ezeiza. Que lo expuesto se corrobora con documentación del periodo mayo/julio 2007 de la cual surge una frecuencia mensual importante en los viajes a Ezeiza de entre 12 y 15 viajes. (fs. 6/13), que se corrobora con los vouchers del “Faena Hotel-Universe (fs. 70/291) con datos de los huéspedes coincidentes con la lista de huéspedes del hotel, tal como lo señala el perito a fs. 890 del año 2007, que suman 230 viajes, consignándose al lado de la palabra conductor: “Héctor”. A su vez nos informa que la codemandada llevaba planilla de horario pero no incluyó al actor (fs. 826), y que no se registraron horas extras a favor del mismo (copia del anexo VIII – fs. 781/785). De los propios dichos de la sociedad demandada se desprende que en el horario de labor del actor era “variable” sin proporcionar ningún dato preciso que pudiera establecer la jornada cumplida por López, lo que inexorablemente nos lleva a la utilización de las presunciones legales para resolver la cuestión, que no siempre es la mejor solución de una justicia sobre los hechos, pero que es la herramienta que la ley proporciona al juez para estos casos. El actor reclama el periodo de los meses 11 y 12 del 2005; el 2006 completo y el 2007 hasta octubre incluido ya que en el siguiente mes se consideró despedido. Tal como lo refiere la Sra. Jueza de grado el actor manifiesta que desde la inauguración del hotel Faena en 2005 y hasta el segundo semestre de ese año trabajó de manera exclusiva para el codemandado Faena. De lo cual deduzco que los viajes de traslado de huéspedes del hotel ocurrieron durante 2006 y 2007 lo que se encuentra corroborado por la documental referenciada. El informe del Ministerio del Interior a fs. 378/379 acredita la salida del país de López a Brasil en dos oportunidades y a Uruguay en treinta (30) en el periodo que va desde junio de 2004 a noviembre de 2007, a razón de más de un viaje por mes para el periodo de reclamo. Señala el apelante que de los dichos de los testigos no se logra acreditar el trabajo suplementario del actor, lo que me lleva a cotejar su crítica con los dichos de los testigos. Carla Vanesa Genaro (fs.318/319) tiene juicio contra la demandada pero ello no habilita su testimonio sino que obliga a analizarlo con mayor estrictez. Dijo que en el periodo laborado por el actor ella estuvo en la empresa, que el horario de la testigo era de 9,30 a 18,30 hs. aunque elástico, obligándola a concurrir algunos sábados y a la noche por razones de iluminación, señalando que lo veía al actor en cualquier horario, mañana tarde o noche, ya que era chofer personal de “Alan”, pero también iba a buscar huéspedes del hotel a Ezeiza. Antonio Eduardo Torres (fs.320/321) se desempeñó como empleado de una empresa de seguridad en las oficinas de Faena. Que trabajaba de 19 a 7 y los fines de semana de 8 a 20 hs. Que lo veía a distintas horas incluso muy temprano a la mañana y muy tarde, que lo veía los sábados que también iba a Ezeiza, y que lo veía llevando al codemandado Faena. Juan Pablo Rocconi (fs. 322/323) trabajó para El Porteño desde 2005 y por un año como “valet parking” con horario rotativo de 7 a 15 y de 15 al cierre, que cuando había eventos se quedaba hasta más tarde. Señaló en coincidencias que las evidencias y reconocimientos de la causa que el actor en ese periodo era casi exclusivo de Faena, que lo veía en su horario de entrada y también de salida, que también lo vio llevando pasajeros del hotel al aeropuerto. Juan Carlos Ortone (fs. 325/327) dijo haber conocido al actor del aeropuerto por trabajar en una empresa “Transair” y que había clientes que le pedían ir al Hotel El Porteño”. Que si bien no da precisiones del horario de labor del actor, explica la operatoria especial con los embarques de Faena y de clientes especiales de la demandada en el sector vip, ingreso y egreso desde la pista, con autorización a tal efecto. Nora Lía Arias (fs. 433/435) propuesta por la demandada, dijo que trabajó para El Porteño como “gerenta de recepción” desde junio de 2004 en que ya estaba el actor. Afirmó que ella tenía francos rotativos y horario de 7 a 16 hs. o de 15 a 24 hs. Señaló que en la demandada había dos choferes y que cuando no alcanzaban llamaban a “Quick Car”. Aclara que en el voucher del hotel, figura el nombre y habitación del pasajero y datos del chofer. Confirmó que en el primer tiempo López estaba afectado a “presidencia” pero también hacía viajes y que los de los huéspedes no tenían horario ni día fijo. Afirma que no sabe los horarios de López, pero que Faena manifestaba que se podía contar con él, y que el hotel tiene traslados los siete días de la semana. Gabriel Eduardo Pasarella (fs.437/441) dijo conocer al actor desde la época de Quick Car y su aporte consiste en que el testigo como chofer también de ésta empresa se lo cruzaba a López prácticamente “los siete días de la semana” y que no había horarios fijos ya que puede empezar a las 10 am pero tener viajes a las 3 am del otro día y que con Faena era así, que podía estar dos horas o estar quince horas seguidas con él. Si bien no se advierte una uniformidad de los testigos acerca de los horarios de labor del actor, todos coinciden en que el horario era muy amplio, a distintas horas y días, tanto comunes como durante el descanso hebdomadario y feriados. Ello me lleva a concluir que efectivamente el actor nunca tuvo una jornada rígida y que por la naturaleza de la actividad se le exigía una total disposición horaria más allá de la jornada legal de labor. De lo informado por el experto contable se desprende que respecto de las fechas en que se desempeñó el actor, su empleadora no lo incluyó en la planilla de horario. Sin perjuicio de ello y a lo que se le ha dado debida interpretación, tampoco acompañó la planilla de viajes efectuados por aquel para el hotel, con lo cual la situación no puede favorecer al irregular, más bien legitimar la vía de salida hacia la presunción legal. Atento la existencia de controversia entre las partes, y no surgiendo con certeza el total de horas suplementarias trabajadas por el actor acudiré a la facultad que me proporciona el art. 56 LCT, no vulnerándose el principio de congruencia ya que ni la cerrada negativa de la empleadora y su renuencia a informar al perito contador ni acudir automáticamente a la presunción del art.55 me acerca a la verdad real reflejada en las circunstancias del caso y los elementos probatorios meritados. Dicha facultad la ejerzo fundadamente conforme los parámetros indicados, tal como lo requiere la doctrina de la Corte Federal (CSJN 10.7.1986″ Ortega c/ Seven Up Concesiones” Fallos 308:1078). Por ello, estimo que el actor laboró un promedio de tres (3) horas suplementarias diarias los días comunes y 16 horas por semana los días sábados, domingos y feriados, con lo cual suma sesenta (60) horas al 50% y 64 al 100 % por mes en el periodo del reclamo, comprendido entre noviembre de 2005 a octubre 2007. Para obtener el salario base que determine el valor horario estaré al concepto legal de salario habitual con los recargos que correspondan en los términos establecidos por el art.201 de la LCT Así, a los efectos de su cálculo se compondrá con la remuneración mensual percibida por el actor en el periodo de reclamo, compuesta por el sueldo básico, remuneración variable y asignación “Decreto” ya que constituyen el salario habitual del actor. A dicha suma desde noviembre de 2005 a octubre de 2007 informada por el perito a fs. 816 se le sumará el adicional por antigüedad del 1% sobre el salario básico del actor como lo establece el art.92 del CCT 362/03 declarado aplicable al caso de autos, y empleando el divisor 192 se obtendrá el valor horario con el recargo del 50 y 100% según corresponda. La suma obtenida en concepto de horas extras, deberá ser trasladada en su incidencia en el Sueldo Anual Complementario, indemnización sustitutiva de vacaciones no gozadas e incorporado a la remuneración base de las indemnizaciones por antigüedad o despido y sustitutiva del preaviso. Probado el trabajo de horas extras por el actor tendré en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional) y advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y el art. 21 del Decr. 16115/33 corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias e incluir al actor en su carácter de trabajador amparado por un convenio colectivo de trabajo. Me aparto del criterio sostenido por la apelante respecto a que el valor base para las horas extras debe obtenerse sobre los salarios básicos del convenio colectivo aplicable, toda vez que la remuneración efectivamente percibida por el actor, superior a la escala salarial de la convención colectiva es fuente del contrato individual de trabajo (art.12 LCT) que no puede ser reducido, y es además el “salario habitual” al que se refiere el art.201 de la LCT. 5. Legitimó la causal de despido indirecto en que se consideró incurso el actor y condenó a su parte a abonar las indemnizaciones por despido incausado. Habiéndose establecido un incumplimiento salarial importante de la sociedad empleadora apelante, entiendo que la cuestión planteada en el presente no puede prosperar, ya que verificado aquel, se legitima la conducta del trabajador denunciando el contrato de trabajo en los términos del art. 246 de la LCT, y el derecho a la percepción de las indemnizaciones por su extinción incausada. 6. Condenó a su parte a abonar la liquidación de los rubros y sumas pretendidas por el actor como viáticos y adicionales sin ninguna consideración. Se cuestiona en el presente agravio los rubros que la sentencia de grado acoge. Analizaré los que no han sido objeto de tratamiento en los anteriores. Diferencias salariales por adicionales del CCT 362/03. a.1) Adicional por antigüedad. Determinado que el citado convenio colectivo resulta de aplicación a la relación de autos, también se concluyó que las sumas remuneratorias percibidas por el actor, conforman la esfera del pacto individual con la sociedad empleadora, que reconoció así la prestación del trabajador accionante. Con el mismo fundamento se reconoció la legitimidad del adicional por antigüedad previsto en el art.92 del convenio, equivalente al 1% sobre el salario básico de convenio en este caso, y que no resulta incompatible con acuerdos superiores pactados entre las partes, el que además resulta expresamente consagrado como irrenunciable. a.2) Adicional por idioma: Si bien el art.98 del CCT 362/03 establece la procedencia del adicional equivalente al 5% del salario básico de convenio, lo cierto es que la empresa demandada apelante fue beneficiaria de esa capacitación de López, toda vez que como surge del testimonio de Ortone (fs. 327) funcionario de una empresa de servicios aeroportuarios en Ezeiza dijo que escuchaba al actor hablar en inglés con pasajeros importantes, como artistas, personalidades de diversos ámbitos, y que muchos los llevaba a la pista directamente por el servicio “follow me”. Y ello resulta convictivo atento las características de la tarea de López y la relevancia que tanto Faena como El Porteño le dieron al mismo para la atención preferencial de sus clientes. Por ello entiendo que el reclamo procede y será el perito contador quien efectúe el cálculo respectivo. a.3) Adicionales por complemento de servicios, movilidad y alimentaria: Entiendo que los nombrados adicionales no procederán ya que poseen carácter variable y habiendo liquidado mes por mes la demandada un rubro denominado “remuneración variable” lo considero englobados en el mismo (fs. 816 informe contable).- a.4) Adicional ropa de trabajo: entiendo que tampoco puede prosperar su reclamo ya que el art.79 del CCT 352/2003 exige autorización expresa de la empresa para su utilización fuera de ella que era el ámbito en que se desempeñaba el actor y no hay prueba al respecto. Indemnización art. 132 bis de la LCT. Se queja la apelante por cuanto fue condenada a abonar la indemnización prevista en el art.43 de la Ley 25345 – art.132 bis LCT por las sumas devengadas entre la desvinculación del actor y el momento del depósito de los aportes retenidos al trabajador. Considero que asiste razón a la queja ya que no se ha probado en autos que se le hubieran retenido al actor los aportes y otras sumas contenidas en la norma sub-exanime y no se hubiesen depositado. Por el contrario de la pericia contable surge a fs.831 informado por el experto que todo lo abonado al actor era con aportes y fue verificado por el formulario 931 presentado a la AFIP (fs. 831). Por tanto será revocada la decisión en el punto. Viáticos. Se queja la apelante por cuanto fue condenada a abonar los viáticos reclamados por el actor y la suma fijada de $ 10.000.- Al contestar la demanda a fs. 61 vta. reconoció que por los viajes efectuados por el actor y eventuales gastos que hubiera incurrido el actor por alojamiento o traslado le fueron reembolsados, concepto que reitera en el memorial de expresión de agravios (fs.588). Entiendo que la queja no puede prosperar ante la claridad de la norma legal que regula el instituto. El art. 106 de la LCT establece un principio general: los viáticos serán considerados como remuneración excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, los que en éste caso debió probar la empleadora. Como señala Rodolfo Capón Filas…”el dinero entregado sin carga de rendir cuenta es considerado remuneratorio” (Derecho del Trabajo, pag. 702 y ss. Ed. Platense, 1998). Acreditado en autos por diversos medios de prueba (Informativa informe Ministerio del Interior, pericial contable, testimonial) que el actor hizo durante la relación laboral 30 viajes al exterior, resulta procedente el reclamo incoado y la suma receptada no me parece irrazonable. No se ha probado tampoco que se diera la circunstancia del Plenario 247 “Aiello c/ Transportes Automotor Chevallier SA (28.8.85), es decir que por vía de la autonomía colectiva se le de carácter no remuneratorio a gastos de comida, traslado o alojamiento. Es más, al adicional por prestación alimentaria del art. 96 del CCT 352/03 se le otorga naturaleza alimentaria. Indemnizaciones arts. 9 y 15 Ley 24013. También se queja el apelante por la procedencia de las indemnizaciones como consecuencia de la registración en una fecha posterior a la real. Atento como fue resuelto el primer agravio le asiste razón a la queja y por tanto será revocada la sentencia en el punto. La indemnización del art. 15 se vincula con la anterior y por tanto tampoco puede prosperar. Indemnización art. 80 de la LCT. La queja referida a la condena de la presente indemnización no puede prosperar ya que como surge del propio certificado de servicios y remuneraciones adjuntado a fs. 34/37 fue confeccionado el 26 de setiembre de 2008 y la intimación del actor fue realizada con el telegrama de fs. 332 de fecha 20 de noviembre de 2007, por lo que conforme pacífica doctrina de ésta Sala, el plazo de 30 días que se otorga al empleador para confeccionar el aludido certificado se hallaba plenamente vencido al momento de expedirse, con la consecuencia jurídica prevista en la norma del art.80 de la LCT. Indemnización art. 2 Ley 25323. La queja por cuanto la presente indemnización fue acogida no puede prosperar ya que el actor reclamo el pago de las indemnizaciones contempladas en la norma como surge del telegrama de rechazo de la apelante (fs.44) y debió iniciar la presente acción para para percibirlas. Decreto 1295 su carácter no remuneratorio. La queja se funda en que el Decreto citado creó las sumas contempladas como no remuneratorios y así fue aplicado por su parte. Sin embargo, la cuestión tiene pacífica doctrina de ésta Sala declarando su inconstitucionalidad en línea con el criterio rector establecido por la Corte Federal en “PEREZ Aníbal Raúl c/ DISCO S.A.” S. C. P. n. 1911, L. XLII. Recurso de hecho Buenos Aires, 1-9-2009. Por ello, la crítica no puede prosperar ya que además fue la propia sociedad empleadora la que señaló que todos los pagos efectuados al actor revistieron carácter salarial y por ende sujetos a aportes y contribuciones previsionales. IV. Bases sobre las que el Perito Contador deberá practicar la liquidación de los rubros que prosperan, en oportunidad del art.132 de la LO: Deberá proporcionarse la escala salarial del CCT 362/03 para la categoría “chofer nivel 4″ desde noviembre 2005 a octubre 2007 y con ellas calcular los adicionales del citado convenio que prosperan: por antigüedad 1% sobre el básico y por idioma 5% sobre el básico. Dichas sumas serán incorporadas en su incidencia a la base remuneratoria a los efectos indemnizatorios, sac y vacaciones proporcionales. Las horas suplementarias determinadas supra se liquidarán sobre el salario habitual del trabajador en el periodo más el adicional por antigüedad y su incidencia en idénticos rubros que el anterior. Con dichos elementos establecerá la mejor remuneración mensual normal y habitual del año anterior al despido conforme los recibos obrantes en autos y el propio informe contable, y obtendrá la indemnización del art. 245 de la LCT. La indemnización del art. 232 de la LCT se obtendrá con la remuneración del mes de octubre 2007 de acuerdo al criterio de normalidad próxima, a la que se suma la parte proporcional de horas extras y adicional por antigüedad. Incorporará los INTERESES desde el momento en que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, conforme el acta 2357/02 de la CNAT. V. Se queja la sociedad empleadora El Porteño Apartments Ltda. por cuanto la sentencia la condena al pago de intereses a la tasa activa conforme Acta 2357/02 de ésta Cámara y actualización conforme los índices de la canasta básica total elaborada por el INDEC. La queja prospera. Respecto a la tasa de interés aplicable a las sentencias, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió el día 7 de mayo de 2002 mediante el Acta 2357 (modificada por resolución 8 del 30 de mayo) lo siguiente: …”Acordar que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31 de diciembre de 2001, a partir del 1º de enero de 2002 se aplicará la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundirá la Prosecretaría General de la Cámara”. Dicha Resolución si bien actualmente no refleja la totalidad del proceso de corrección de precios que se verifica en la República, considero que refleja en forma razonablemente equitativa la protección al acreedor por el transcurso del tiempo y así lo tiene entendido la doctrina de Sala. VI. El codemandado Alan Roger FAENA se agravia por cuanto la sentencia de grado lo condenó en forma solidaria con El Porteño Apartments Ltda. de forma que considera equivocada, ajena a derecho y con total carencia de elementos probatorios. Destaca el impugnante, su condición de empleado de la sociedad El Porteño Apartments Ltda. y que ello impediría constituirse en empleador del chofer que le fue asignado por la sociedad. Asimismo cuestiona la sentencia en tanto lo responsabilizó por ser socio, controlante y funcionario de sociedad demandada. Analizaré por separado ambos supuestos. Condición de empleado. Ya ha sido analizada al abordar el agravio 3 de la sociedad empleadora por lo que brevitatis causa a lo allí concluido me remito. Aplicación de normas societarias en forma improcedente. Señala el apelante que en modo alguno pueden aplicarse a su parte las normas de los arts.54, 59 y 274 de la Ley de sociedades 19.550 ya que no es socio ni controlante del “Porteño”. No le asiste razón. Es exacto que la condición de Faena para la sociedad codemandada era la de, por un lado, Director General y por otro la de “representante legal” de la sucursal Argentina de El Porteño Apartments Ltda. la cual reviste la condición de “sociedad extranjera” en los términos del art.118 y ss. de la Ley 19550, con sede en las Islas Caimán y luego en Delaware-USA, tal como surge del informe pericial contable, anexo V, traducción pública del contrato social (fs. 740 y ss.). Y también figura como presidente en el acta constitutiva inicial de la SA que luego se transformó en sucursal de sociedad extranjera (informe IGJ fs.217/224). Corrobora también el perito que Faena era el representante legal de la sociedad extranjera propietaria del Porteño Apartments…siendo para las autoridades argentinas el máximo responsable de dicha sociedad (fs. 824). Por tanto debo analizar la responsabilidad de Faena en el marco de las normas citadas y las que se incorporen en el análisis, hechos y pruebas de autos. Del informe contable (fs.822/823) surge que el Libro Inventario y Balances nº2 de la Sociedad, perteneciente a El Porteño Apartments Ltda. Sociedad extranjera; los Libros Diarios nº5, 6 y 7 de la misma Sociedad correspondientes a los ejercicios 2004/2007 fueron rubricados con fecha 14.2.2008 el primero y con fecha 3 de marzo 2008 los restantes…con desfasaje de fechas entre el periodo de los ejercicios registrados y la rúbrica formal de los libros tal como textualmente lo apunta el perito contador a fs.823. Es decir una irregularidad documental grave que permitiría posdatar asientos. Estos hechos y conductas acarrean consecuencias jurídicas. Si bien la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución (art.118, 119 LS), es obligatorio para tal sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda a tal tipo de sociedad. Mientras que el art. 121 establece que: “el representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé ésta ley y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados las de los directores de sociedades anónimas. Consecuentemente las normas de la ley de sociedades citadas en la sentencia de grado, específicamente los arts. 59 y 274 de la Ley 19550, de darse los supuestos fácticos que autorizan su aplicación, están correctamente citadas por reenvío del art. 121. Así se expresa casi unánimemente autorizada doctrina comercialista (“Las sociedades comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino” KALLER de ORCHANSKY, Berta. La Ley T.147 pag.1201 y ss. año 1972; “Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúen en la República” ROVIRA Alfredo La Ley T.155 pag.284 y ss. Bs.as.1974; Cód. de Comercio comentado y anotado dirigido por Adolfo Rouillon La Ley, 2006 T.III “Sociedades constituidas en el extranjero” Romano Alberto Antonio, pag. 291 y ss.; Ley de Sociedades Comerciales comentada Flaibani Claudia, pag.421 y ss. Ed. Heliasta, Bs.As.1997), en la dirección del razonamiento que estoy siguiendo. Ya se ha dicho que la rúbrica posterior de libros correspondientes a ejercicios de años anteriores configura una irregularidad determinante de responsabilidad para el representante legal. Pero además se encuentra la irregularidad de no asentar los viáticos en tanto salario y no cumplir obligaciones laborales importantes como el pago de remuneraciones en concepto de horas suplementarias (arts. 106, 201 ss. y ccts. LCT). A mayor abundamiento puede tomarse como pauta analógica lo dispuesto por la Ley 25212 (BO 6.01.2000) en el capítulo sobre el régimen general de sanciones por infracciones laborales califica como grave a la falta en los libros de registro de algunos de los datos esenciales del contrato de trabajo, la violación de las normas en cuanto a monto, lugar, tiempo y modo del pago de las remuneraciones y en materia de duración del trabajo. Las multas por tales incumplimientos se extienden solidariamente a la entidad y a sus directores…mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho… Siendo Faena el representante legal de la sociedad codemandada cuyas irregularidades registrales e incumplimientos laborales he citado y además excluyente figura visible del establecimiento y servicios a los que estuvo afectado el trabajador accionante, no cabe hipótesis que permita exonerarlo de responsabilidad por tales incumplimientos, lo que conduce, de compartirse mi voto, a confirmar la condena solidaria por los fundamentos ut supra expresados. VII. Costas y honorarios. Los honorarios cuestionados respecto de la labor en la instancia de grado los encuentro equitativos, teniendo en consideración la naturaleza, mérito y extensión de las labores cumplidas en autos, y el valor económico del litigio, por lo que propongo que sean confirmados sobre el monto de condena que determine el experto contable (art. 38 L.O; ley 21.839 mod. por ley 24.432). Según doctrina de la CSJN la regulación de honorarios no depende exclusivamente del monto del juicio y de las escalas dispuestas en la ley de aranceles sino de un conjunto de pautas que deben ser evaluadas por los jueces y entre las que se encuentran la naturaleza y complejidad del asunto, la índole extensión calidad y eficacia de los trabajos realizados de manera de arribar a una solución justa y mesurada acorde con las circunstancias del caso (conf. A.70. XLI R.O. 18.11.2008 “ASTRA Cía. Argentina de Petróleo c/ YPF”). Las costas correspondientes a ésta instancia, se imponen en el orden causado atento el resultado del presente (arts. 68 párr. 2º y 71 CPCCN) fijándose los honorarios de los letrados intervinientes en esta etapa en el 25% de los regulados en la instancia anterior. La doctora Graciela L. Craig dijo: Que adhiero al voto que antecede. Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: I) Modificar la sentencia de grado y en su mérito establecer que el experto contable deberá calcular el monto total de condena, en la oportunidad prevista por el art. 132 de la LO, de acuerdo a los criterios y parámetros fijados precedentemente; II) Imponer las costas de la presente instancia en el orden causado; III) Fijar los honorarios de los letrados intervinientes en esta etapa en el 25% de los regulados en la instancia anterior. — Luis A. Raffaghelli. — Graciela L. Craig.
Posted on: Fri, 09 Aug 2013 17:04:34 +0000
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