REVISÃO .... ( Empregado, empregador, contrato de trabalho ) BORAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA AULA AULA AULA ACORDAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA MEU POVO ! 1 - RELAÇÕES DE TRABALHO: Empregado, Empregador, Identificação Profissional, Livro ou Ficha de Registro de Empregados, a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). 1.1. EMPREGADO ( PONES ) 1.1.1. CONCEITO A CLT, em seu art. 3º, dispõe que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. A doutrina acrescenta a essa definição um outro requisito: a prestação pessoal do serviço. Assim, podemos conceituar empregado como a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. 1.1.2. REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO EMPREGADO São cinco os elementos essenciais da definição de empregado: pessoalidade, habitualidade, subordinação, salário e pessoa física. A presença desses cinco elementos é requisito sempre indispensável para o sujeito que realize um determinado trabalho ser enquadrado como empregado. a) - Pessoa física: empregado é sempre pessoa física ou natural. Não é possível dada a natureza personalíssima das obrigações que ele assume, admitir-se a hipótese de um empregado pessoa jurídica. A proteção da legislação trabalhista é destinada à pessoa física, ao ser humano que trabalha. Os serviços prestados por pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil. b) - Habitualidade (ou não-eventualidade): empregado é um trabalhador não eventual, que presta continuamente seus serviços. Deve haver habitualidade na prestação laboral, já que o contrato de trabalho é de prestação sucessiva, que não se exaure numa única prestação. Se os serviços prestados pelo trabalhador são eventuais, este não será empregado, mas sim um trabalhador eventual, não alcançado pelos direitos estabelecidos na CLT. A continuidade não significa, necessariamente, trabalho diário. É bem verdade que na maioria das vezes a prestação dos serviços pelo empregado é feita diariamente, mas não há essa necessidade para caracterizar a relação de emprego. A continuidade pode ser caracterizada, por exemplo, pela prestação de serviços de um profissional duas ou três vezes por semana, desde que nos mesmos dias e horário. Diversamente, se couber ao próprio trabalhador definir os dias e horários em que prestará os serviços, ou ainda estabelecer a periodicidade da prestação, conforme sua conveniência ou sua agenda, restará descaracterizada a continuidade. c) - Subordinação (ou dependência): empregado é um trabalhador cuja atividade é exercida sob dependência de outrem, para quem ela é dirigida. Isso significa que o empregado é dirigido por outrem, uma vez que a subordinação o coloca na condição de sujeição em relação ao empregador. Se os serviços executados não são subordinados, o trabalhador não será empregado, mas sim trabalhador autônomo, não regido pela CLT. d) - Salário: empregado é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam prestados gratuitamente pela sua própria natureza (voluntário, de finalidade cívica, assistencial, religioso, etc.) não se configurará a relação de emprego. A gratuidade, porém, deve ser inerente à natureza do serviço prestado. Essa situação não deve ser confundida com a prestação gratuita de serviços de natureza eminentemente onerosa (serviços que normalmente são remunerados, que trazem vantagens patrimoniais diretas ou indiretas às pessoas para as quais são prestados) caso em que, se provada pelo trabalhador, restará caracterizado o contrato tácito de trabalho. Assim, se “A” presta serviços de natureza onerosa a “B” (por exemplo, “A” é motorista particular, secretário, faxineiro, jardineiro etc. de “B”) continuadamente e sob as ordens deste, o fato de “B” não efetuar pagamento àquele não desnatura a relação de emprego tacitamente configurada. Ao contrário, restará configurado o ajuste tácito de trabalho e a mora (atraso) no pagamento, por parte de “B”. e) - Pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços ao empregador. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa, razão porque é considerado intuitu personae. Assim, o empregador tem o direito de contar com a execução dos serviços por determinada e específica pessoa e não por outra qualquer. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa sem o consentimento do empregador. 1.2. EMPREGADOR 1.2.1. CONCEITO A CLT dispõe que “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (art. 2º). A empresa é comumente conceituada como uma atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços destinados ao mercado, com objetivo de lucro. No âmbito do Direito do Trabalho, a CLT expressamente estabelece a exigência de que ela assuma os riscos do negócio. Assim, a empresa deve assumir tanto os resultados positivos quanto os negativos do empreendimento, não podendo estes últimos serem transferidos ao empregado. Não é elemento essencial da definição de empregador a pessoalidade. Embora esse requisito seja imprescindível para a conceituação de empregado, não o é para a de empregador. Prova disso é o fato de o empregador poder ser substituído normalmente no comando dos negócios, sem que sejam afetadas em qualquer aspecto as relações de emprego existentes com os trabalhadores da empresa. O empregado, ao contrário não pode se fazer substituir livremente, conforme já estudamos. 2 - CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO: natureza jurídica, duração, alteração, suspensão e interrupção do contrato. 2.1. NATUREZA JURÍDICA A doutrina predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual. A CLT no seu art. 442 dispõe que “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. São as seguintes as características do contrato de trabalho: • é bilateral, pois produz direitos e obrigações para ambos; • é oneroso, em que a remuneração é requisito essencial; • é comutativo, pois as prestações de ambas as partes apresentam relativa equivalência, sendo conhecidas no momento da celebração do ajuste; • é consensual, pois a lei não impõe forma especial para a sua celebração, bastando anuência das partes; • é um contrato de adesão, pois um dos contratantes, o empregado, limita-se a aceitar as cláusulas e condições previamente estabelecidas pelo empregador; • é pessoal (intuitu personae), pois a pessoa do empregado é considerada pelo empregador como elemento determinante da contratação, não podendo aquele se fazer substituir na prestação laboral sem o consentimento deste; • é de execução continuada, pois a execução do contrato não se exaure numa única prestação, prolongando-se no tempo. 2.2. DURAÇÃO Quanto à sua duração os contratos podem ser celebrados por prazo determinado ou indeterminado. A CLT fixa o prazo máximo de dois anos para os contratos a prazo determinado em geral, e de noventa dias para o contrato de experiência (arts. 445 e 451). Admite-se uma única prorrogação, que deve ser feita dentro dos prazos que a lei fixou. Havendo uma segunda prorrogação, ainda que dentro do prazo legal, o contrato passará a ser considerado por prazo indeterminado. 2.2.1. CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO: É a forma comum de contratação, a qual será sempre presumida se houver dúvida. Assim, aquele que alegar a determinação do prazo deverá prova-la, na forma e pelos meios admitidos em direito, caso não tenha êxito, considerar-se-á que o contrato é por prazo indeterminado. 2.2.2. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO: A CLT define o contrato a prazo determinado como “o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada” (art.443). Em seguida, fixa as hipóteses que autorizam sua celebração válida, ao dispor que “o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando”: • de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; • de atividades empresariais de caráter transitório; • de contrato de experiência” (art. 443, § 2º). a) SERVIÇO TRANSITÓRIO OU DE NATUREZA TRANSITÓRIA: Entende-se por atividade laboral transitória a execução de um serviço de breve duração, contrastando, portanto, com as atividades normais da empresa. Todavia, a atividade pode coincidir com aquela que a empresa permanentemente desenvolva, não necessitando, obrigatoriamente, ser diversa. Nesse caso, basta que haja uma razão momentânea, transitória, que justifique a necessidade de o empregador ter maior número de empregados. Um exemplo de contratação por prazo determinado para a realização de atividade laboral transitória diversa da atividade permanente da empresa seria a contratação de um professor de Espanhol para ministrar aulas durante dois ou três meses, visando a transmitir noções básicas da língua aos empregados de uma agência de turismo especializada em viagens para países da América Latina. Exemplo de contratação por prazo determinado para a realização de atividade laboral transitória coincidente com a atividade permanente da empresa ocorreria no caso de uma fábrica de peças que tivesse produção normal de 100.000 unidades e, num dado momento, excepcionalmente, recebesse um grande pedido que fugisse à sua rotina e à sua capacidade normal de produção. Essa empresa poderia contratar empregados por prazo determinado para atender a essa necessidade transitória. b) ATIVIDADE EMPRESARIAL DE CARÁTER TRANSITÓRIO: Outra hipótese para a contratação a prazo determinado é a própria atividade normal da empresa ter caráter transitório. Portanto, aqui, a transitoriedade será da própria empresa, cuja existência limitar-se-á no tempo, pelos próprios fins a que se destina. Não se trata, nesse caso, de transitoriedade relativa ao empregado ou ao serviço. São exemplos: uma empresa constituída somente para a venda de chocolate na Páscoa de um determinado ano; ou para a venda de fogos juninos, desconstituindo-se após o mês de junho. c) CONTRATO DE EXPERIÊNCIA: A última hipótese prevista pela CLT para a contratação a prazo determinado é o contrato de experiência, que é aquele destinado a permitir que o empregador, durante o prazo máximo de 90 (noventa) dias, verifique as aptidões do empregado e decida sobre a conveniência de contrata-lo por prazo indeterminado. Portanto, o contrato de experiência é espécie de contrato a prazo determinado, com o que todas as regras aplicáveis aos demais contratos a prazo certo valem também para o período de experiência, vale dizer, mesmo durante o período de experiência o trabalhador é empregado da empresa . 2.2.3. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO NA LEI Nº 9601, DE 1998: Um novo tipo de contrato de trabalho por prazo determinado foi instituído em 1998, com a edição da Lei nº 9601, 21-01-98, regulamentada pelo Decreto nº 2490/98, art. 1º, parágrafo único, tendo como finalidade aumentar o nível de emprego, em uma época em que o desemprego é tido como o maior problema trabalhista do Brasil. A idéia governamental foi estimular as empresas a admitirem empregados em acréscimo ao seu quadro de pessoal, incentivando-as com a redução de encargos e contribuições sociais relativos a esses trabalhadores, além de garantir a elas prioridade nos financiamentos concedidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). A finalidade da referida lei foi incentivar a empresa a contratar novos empregados em acréscimo ao seu quadro fixo de pessoal, não sendo permitidas as dispensas de trabalhadores antes contratados por prazo indeterminado para a recontratação, ou para a contratação de outro para a mesma função por tempo determinado, com os novos benefícios proporcionados ao empregador. Esta lei não revogou o contrato de trabalho por prazo determinado regulado na CLT. Ela apenas instituiu nova hipótese de contrato por prazo determinado. Portanto, a partir da edição da Lei nº 9601/98, o empregador apenas passou a contar com mais uma hipótese - e visivelmente mais favorável a ele! - para a contratação de empregados por prazo determinado, desde que satisfeitas, obviamente, as novas condições impostas pela lei. A contratação de empregados nos moldes da Lei nº 9601/98 pode ser feita em qualquer atividade (comércio, indústria, meio rural, bancos, etc.). Isso porque não se aplicam a essa nova hipótese de contrato a prazo determinado as restrições contidas no art. 443, § 2º, da CLT, que só permitia a contratação em atividades de natureza transitória e no contrato de experiência (Lei nº 9601/98, art. 1º). A Lei nº 9601/98, no entanto, não se aplica ao empregados doméstico, pois este não é empresa, tampouco tem estabelecimento, requisitos que a lei requer para a contratação segundo seus termos. Fica, pois, vedada a aplicação da referida lei às contratações de empregado domestico. Para a contratação de empregados nos termos da lei nº 9601/98 é imprescindível a negociação coletiva. Ainda que a contratação seja de um único empregado, é imprescindível a formalização da convenção ou do acordo coletivo, com o sindicato dos trabalhadores. Caso seja efetivada sem esse requisito, a contratação por prazo determinado será tida como nula, vigorando o contrato como por prazo indeterminado, com todas as suas conseqüências legais, como direito a aviso prévio, etc. O Contrato de trabalho por tempo determinado, nos moldes da lei 9601/98, deverá ser obrigatoriamente escrito, já que há obrigatoriedade de seu depósito perante o Ministério do Trabalho. O contrato por prazo determinado celebrado nos termos da Lei nº 9601/98 não poderá ultrapassar dois anos, podendo ser prorrogado quantas vezes ajustarem as partes, desde que não ultrapasse esse prazo. O empregador que celebrar contrato por prazo determinado com base na Lei nº 9601/98, terá dentre outras, os seguintes incentivos: redução, durante 60 meses a contar da data da publicação da referida lei, em 50% da alíquota das contribuições sociais destinadas ao SESI, ao SESC, ao SENAC, ao SENAI, ao SEBRAE, etc.; a alíquota dos recolhimentos do FGTS foi reduzida para apenas 2% (dois por cento). A lei nº 9601/98 determinou que as partes estabelecerão na negociação coletiva a indenização pela ruptura do contrato por prazo determinado antes do advento do seu termo final, afastando, assim, a aplicação dos arts. 479 e 480 da CLT (pagamento de indenização pela metade) aos contratos celebrados sob sua égide. O estabelecimento da indenização, no momento da negociação coletiva, é obrigatório; o seu valor é que poderá ser pactuado livremente; poderá ser fixada a mesma garantia da CLT (art. 479), mas nada impede seja ajustado valor inferior ou superior àquele. Não poderá, entretanto, a negociação coletiva estabelecer a possibilidade de rescisão antecipada sem pagamento de indenização. 2.3. ALTERAÇÃO: arts. 468 a 470 da CLT. A CLT dispõe que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (CLT, art. 468). Parte o legislador do pressuposto de que o empregado, por ser a parte mais fraca da relação de trabalho, necessita de uma maior proteção jurídica, de uma firme intervenção do Estado. Essa garantia é conhecida como princípio da imodificabilidade ou inalterabilidade das condições de trabalho, e impede até mesmo a modificação bilateral, isto é, a consentida pelo trabalhador, desde que dela possam resultar-lhe prejuízos. Ressalte-se, porém, que o princípio da imodificabilidade refere-se apenas ao contrato individual de trabalho, à alteração pactuada diretamente entre empregador e empregado. Pois a Constituição vigente privilegia a negociação coletiva, permitindo que por seu intermédio sejam pactuadas alterações lícitas nas condições de trabalho, autorizando até mesmo a redução do salário, desde que mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7,XIII). Como exceção ao princípio da inalterabilidade, temos o princípio do “jus variandi” . Este princípio consiste no direito que possui o empregador de alterar unilateralmente, em casos excepcionais, as condições de trabalho dos seus empregados. Representa o “jus variandi” um abrandamento do princípio da imodificabilidade das condições de trabalho. São exemplos do “jus variandi”: • empregador que dispensa o empregado da função de confiança que exercia e determina seu retorno à função anterior; • mudança de horário; • modificação de seção ou departamento, e até • transferência do local de trabalho.
Posted on: Fri, 13 Sep 2013 01:12:54 +0000
Trending Topics
Recently Viewed Topics
© 2015