Reati omissivi impropri. Piccola Silloge per l’esame scritto d’abilitazione forense. (parte prima). Premesse generali. Nozione di omissione penalmente rilevante. 1) Tesi risalente naturalistica : l’omissione si caratterizza per un’essenza fisico naturalistica, costituita da un’aliud facere o da un movimento interno nervoso con cui si arresta l’impulso ad agire. 2) Tesi normativa, attualmente prevalente: l’omissione si caratterizza per il mancato compimento dell’azione che si ha l’obbligo giuridico di compiere (non facere quod debetur). La distinzione tra reati omissivi propri e reati omissivi impropri. 1)Tesi che fa leva sul carattere della norma violata. Nei reati omissivi propri la norma violata è una norma di comando, nei reati omissivi impropri la norma violata è una norma di divieto. 2)Tesi che fa leva sulla diversa modalità di tipizzazione della fattispecie (tesi predominante) Nei reati omissivi propri il disvalore penale del fatto si concentra sul mancato compimento dell’azione doverosa, senza che riveli la produzione di un determinato evento lesivo. Nei reati omissivi impropri, la realizzazione dell’evento appartiene proprio alla fattispecie incriminatrice , il cui nucleo essenziale consiste proprio nel mancato impedimento di un evento. Secondo questa impostazione i reati omissivi impropri risultano dalla combinazione della norma generale di cui all’art. 40 c.p.v c.p.-“non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo- con la previsione di parte speciale configurante un reato commissivo di evento. L’ambito di operatività della clausola di equivalenza di cui all’art. 40 c.p.v. La disciplina generale dei reati omissivi impropri è quindi dettata dall’art. 40 cpv. Tale norma si affianca ad ogni fattispecie commissiva di parte speciale, dalla cui combinazione discende una nuova fattispecie, imperniata sul mancato impedimento dell’evento, e caratterizzata dai seguenti elementi strutturali ( la condotta consistente nella violazione di un obbligo giuridico di impedire l’evento, il rapporto di causalità tra condotta ed evento e l’evento stesso) La Condotta. Precisazione: Non tutte le fattispecie commissive di parte speciale si prestano ad essere sussunte nell’ambito della clausola di equivalenza di cui all’art.40 cpv. Tale norma non si applica ai reati di mera condotta ed ai reati a forma vincolata. 1) L’art. 40 cpv non si applica alle fattispecie di parte speciale di mera condotta che prescindono dalla produzione di un evento. La questione si è posta per il reato di favoreggiamento che secondo parte della dottrina sarebbe un reato di mera condotta e quindi non realizzabile nella forma omissiva impropria. La giurisprudenza invece, traendo argomento dalla formulazione generica di cui all’art. 378 c.p. ha ritenuto ammissibile un favoreggiamento realizzato in forma puramente omissiva del favoreggiatore: “l’aiuto a cui si riferisce la norma in esame è stato inteso comprensivo di “ogni condotta, anche omissiva, come il silenzio, la reticenza, il rifiuto di di fornire notizie richieste dalla polizia giudiziaria, che consapevolmente si traduce in un aiuto al terzo per sottrarsi agli accertamenti degli inquirenti”(cass.s.u.n. 21832/2007) 2) L’art. 40 cpv non si applica ai reati a forma vincolata, -reati costruiti dalla norma incriminatrice attraverso la descrizione di un’azione connotata da specifiche modalità. (esempio il furto ex art.624, chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene), pena la violazione del principio di legalità e tassatività del diritto penale sancito dall’art. 25 Cost e dall’art. 2 c.p. A tal proposito, il reato di truffa è stato ritenuto suscettibile di essere realizzato anche in forma omissiva, mediante semplice reticenza o mendacio, considerato che le nozioni di “artifici e raggiri” di cui all’art. 640 c.p. alluderebbero a qualunque contegno fraudolento, idoneo comunque ad ingannare il deceptus (cass. n.10231/2006) La nozione di Obbligo Giuridico di impedire l’evento. (la posizione di garanzia) 1) Teoria formale dell’obbligo. L’obbligo di impedire l’evento troverebbe, in ossequio al principio di legalità, la propria fonte esclusivamente nella legge penale o extra penale o nal contratto. 2) Teoria funzionale dell’obbligo su base fattuale. Alla luce di tale ricostruzione non è necessario che l’obbligo giuridico scaturisca dalla legge, ma occorre individuare una situazione di effettivo dominio del garante su determinati fattori dell’evento. 3) Teoria mista: tenta un’integrazione tra l’approccio formale e fattuale, al fine di identificare tra i vari obblighi posti dalla norma giuridica quelli che fanno capo ad una posizione di garanzia, ed impongono l’obbligo specifico in capo a determinati e specifici garanti di attivarsi al fine di impedire l’evento nei confronti di altrettanto specifici beneficiari. Le posizioni di garanzia si distinguono quindi in 1) Posizioni di controllo che sono posizioni di garanzia aventi ad oggetto il controllo di un forte pericolo ed implicanti l’esistenza in capo al garante di una situazione di dominio su un oggetto materiale o su uno svolgimento di un’attività dai quali derivano pericoli per i terzi (comprensive secondo alcuni autori delle posizioni di garanzia volte ad impedire azioni criminose dei terzi 2) Posizioni di protezione aventi ad oggetto la protezione di interessi, che postulano invece l’esistenza di un particolare legame giuridico tra il garante ed il titolare dei beni da proteggere, in virtu’ del quale al primo è affidato il compito di tutela di tali beni, attesa la totale o parziale incapacità del secondo di proteggerli adeguatamente ( si consideri la posizione di garanzia dei genitori nei riguardi dei figli sancita al livello costituzionale dall’art. 30 Cost) Le posizioni di garanzia si distinguono poi Posizioni originarie: spettano in base alla posizione rivestita o al ruolo svolto, Posizioni derivate: spettano in virtu’ del trasferimento operato dal garante originario (genitore, proprietario della cosa pericolosa) ad altro soggetto, generalmente in forza di contratto. In quest’ultimo caso la forza vincolante del contratto trova sempre nella legge (art. 1372 c.c) il proprio fondamento per cui è sempre alla legge che deve ricondursi la responsabilità per mancato impedimento dell’evento, precisando altresi che non è sufficiente la presenza del contratto a trasferire la posizione di garanzia se esso non è stato concluso direttamente con il titolare dell’interesse da proteggere e non si accompagna al concreto affidamento del bene da proteggere. (V.B.)
Posted on: Fri, 23 Aug 2013 10:32:21 +0000
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