NOTA A CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA – SENTENZA 20 agosto 2013, n. 20 A cura di Claudio Giordano Massima “Il requisito della regolarità fiscale, che deve sussistere per la partecipazione alle gare d’appalto ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici, sussiste anche quando - prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara – sia stata formalmente accolta una istanza di rateizzazione o di dilazione del debito tributario, ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, ma non anche quando prima della scadenza del termine non sia stata ancora accolta la medesima istanza.” Premessa Con la pronuncia in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo il quale il requisito della regolarità fiscale sussiste solo quando, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo. Fatto La societa Alfa, avvalendosi dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale della società Beta,si aggiudicava provvisoriamente l’affidamento quinquennale dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, di raccolta differenziata e nettezza urbana nei Comuni X e Y. La stazione appaltante, successivamente, comunicava all’aggiudicataria l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, poiché a seguito della verifica presso l’agenzia delle Entrate dei requisiti dichiarati dall’ impresa ausiliaria Beta, era risultata l’esistenza a carico della predetta società di debiti tributari definitivamente accertati e non ancora pagati. ildirittoamministrativo.it 2 In particolare, oggetto di contestazione era una cartella esattoriale pendente nei confronti della società Beta, la quale però aveva chiesto e ottenuto la rateazione del suddetto debito tributario prima del termine dell’aggiudicazione definitiva. Con provvedimento la stazione appaltante disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di Alfa e aggiudicava definitivamente la gara in favore della società Gamma. Le Argomentazioni dell’Adunanza Plenaria La pronuncia dell’Adunanza Plenaria in esame ha ad oggetto l’articolo 38, comma 1,lett g,del codice dei contratti pubblici, che dispone testualmente “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…. che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. Al fine dell’applicazione della norma in esame devono intendersi gravi-come stabilito dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106- le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.; invece riguardo al requisito della definitività ai sensi del comma 2, dell’art. 38, codice dei contratti pubblici, costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. La ratio dell’art. 38,comma1,lett. g, codice dei contratti pubblici, è quella di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae. Tale norma, infatti, contempera la tendenza dell’ordinamento ad allargare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara (c.d. favor partecipationis ) con l’interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari, che incidono in modo significativo sull’affidabilità e solidità finanziaria degli stessi. L’interrogativo posto ai Giudici di Palazzo Spada, è se ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’art.38,comma 1, lett. g codice degli appalti , sia sufficiente che, entro il termine di presentazione dell’offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario oppure occorra che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole. ildirittoamministrativo.it 3 Al riguardo sono tre gli orientamenti riscontrati in ambito giurisprudenziale : 1) la tesi più rigorosa ritiene che, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, sia necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’accoglimento dellistanza del contribuente prima del decorso del termine fissato dal bando di gara per la presentazione della domanda di partecipazione; 2) la tesi più elastica ritiene sufficiente la sola presentazione dell’istanza di rateazione entro il suddetto confine temporale; 3) una linea interpretativa mediana ammette, invece, alla partecipazione l’impresa che abbia presentato istanza di rateizzazione, sub condicione della positiva definizione della procedura prima dell’aggiudicazione della gara e della conseguente stipulazione del contratto. L’Adunanza Plenaria, nella pronuncia in esame, si è conformata al primo degli orientamenti soprarichiamati, ponendosi in linea di continuità alla sentenza n. 15 del giugno 2013 e alla giurisprudenza comunitaria1 . Infatti, il Supremo Consesso Amministrativo ritiene inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura e procede ad un esame dell’istituto della rateizzazione ex art. 19 del D.P.R n.602/1973. Tale istituto offre la possibilità ai contribuenti di regolarizzare la propria posizione tributaria, evitando il rischio dell’insolvenza, mediante la ripartizione del debito stesso in un numero di rate congruo rispetto alle proprie condizioni patrimoniali. Presupposto per la concessione del beneficio è la dimostrazione dell’ obiettiva situazione di temporanea difficoltà in cui versa il debitore, tuttavia, in grado di sostenere l’onere finanziario derivante dalla ripartizione dello stesso debito in un numero di rate congruo rispetto alle sue condizioni patrimoniali. Sul piano prettamente tecnico-giuridico la rateizzazione opera attraverso il meccanismo della novazione oggettiva ex art. 1230 c.c. e ss., infatti, l’originaria obbligazione viene sostituita da una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate. La configurazione del meccanismo novativo comporta che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario. Ne consegue che il debito gravante sul contribuente prima dell’accoglimento dell’istanza, in caso di istanza di rateizzazione non ancora accolta all’atto della scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione, è unicamente quello originario, in quanto tale certo, scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici. 1 cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04 ildirittoamministrativo.it 4 Inoltre, a sostegno dell’inidoneità della mera presentazione dell’istanza di dilazione a soddisfare il requisito della regolarità contributiva vi è la considerazione che l’ammissione alla rateazione non costituisce atto dovuto, in quanto l’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973 conferisce all’Amministrazione il potere discrezionale di valutare quell’ obiettiva difficoltà economica che si è in precedenza visto essere presupposto per la concessione del beneficio. Ne deriva che l’ammissione alla procedura del concorrente che non abbia ancora ottenuto il provvedimento favorevole, oltre a sancire una deroga atipica al principio secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare vanno verificati al momento della scadenza dei termini fissati per la presentazione delle domande, innesterebbe nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica il fattore di incertezza legato all’accertamento di un requisito in fieri, collegato alla variabile della valutazione discrezionale dell’amministrazione tributaria. Il principio del favor partecipationis non può compromettere il principio delle certezza del quadro delle regole e dei tempi della procedura di evidenza pubblica, che dispone che i requisiti di partecipazione debbano sussistere al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande ed impedisce un’ammissione condizionata che si rifletterebbe negativamente sui valori dell’efficienza e della tempestività dell’azione amministrativa, subordinando l’aggiudicazione e la successiva stipulazione a fattori caratterizzati dall’imponderabilità
Posted on: Mon, 28 Oct 2013 14:09:13 +0000
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