Processo n. 439-24.2012.811.0029 (código 28934), 1ª Vara Cível da Comarca de Canarana, Estado de Mato Grosso. Sentença. Vistos etc. O ilustre Representante do Ministério Público ajuizou a presente ação de improbidade administrativa em face de Walter Lopes Faria, então Prefeito Municipal de Canarana, e Canatur Locadora Ltda., ambos devidamente qualificados, visando à imposição das sanções administrativas decorrentes da prática de ilícito de mesma natureza. Segundo a inicial, no ano de 2005, o Município de Canarana teria contratado o aluguel de veículos da Requerida Canatur, obrigando-se ao pagamento de diária de R$ 120,00 por automóvel. Depois, já em 2007, a diária teria sido ajustada em R$ 60,00, assim sendo demonstrado o sobrepreço. Também denotaria a improbidade a dispensa do procedimento licitatório, tida por ilegal pelo Ministério Público. Com a inicial, vieram as cópias dos processos administrativos instaurados para a dispensa do certame e, também, dos contratos que a seguiram (p. 22/75). Notificados (p. 80), os Requeridos ofereceram resposta preliminar. Em sua primeira defesa (p. 81/112), a Requerida Canatur se valeu das supostas diferenças entre os contratos de locação de veículo celebrados nos anos de 2005 e 2007 para justificar a divergência no preço. O primeiro contrato, com quilometragem livre e para uso em estradas de terra, deveria mesmo consignar contraprestação mais elevada do que aquela estipulada no segundo, esse com quilometragem limitada e para tráfego apenas no asfalto. No mais, defendeu a legalidade da dispensa da licitação. O Requerido Walter, por sua vez (p. 114/136), disse inadequada a via eleita, dada a inaplicabilidade da Lei 8.429/92 aos Prefeitos Municipais. Também em preliminar, afirmou a incompetência do Juízo de piso. No mérito da defesa prévia, disse inexistentes os indícios mínimos necessários ao recebimento da ação. Em decisão de p. 138/146, afastaram-se as preliminares ventiladas pelo Requerido Walter, rejeitando-se também a defesa de mérito apresentada pelas Partes. Recebeu-se, então, a ação de improbidade. Citados (p. 151), os Requeridos ofereceram contestação. O Requerido Walter (p. 152/172), uma vez mais fundado na imunidade à Lei de Improbidade Administrativa, defendeu a impossibilidade jurídica do pedido ministerial. Reiterou a alegação de incompetência do Juízo. No mérito, afirmou a ausência de dano ao erário. Negou o dolo supostamente necessário à configuração do ilícito administrativo. A Requerida Canatur (p. 174/184) reiterou os termos de sua defesa preliminar. O Ministério Público, em sua impugnação (p. 185/189), discordou da alegação de que os contratos firmados em 2005 e 2007 seriam diferentes. No mais, repetiu as razões de sua inicial. É o relato do necessário. Fundamento. – Do Julgamento Antecipado da Lide: O deslinde da demanda não depende de instrução probatória. Assim, atento aos princípios da celeridade e da economia processuais, conheço diretamente do pedido, julgando antecipadamente a lide. Com efeito, nada há de controverso nos autos. Ambos os Requeridos confirmaram a celebração do acordo, defendendo, apenas, a legalidade do procedimento de dispensa de licitação e, também, a existência de justificativa válida para a diferença de preço constatada. De todo modo, limitando-se o deslinde da demanda ao estudo dos procedimentos e contratos administrativos presididos e celebrados por pessoa jurídica de direito público, a solenidade ínsita a eles, como de regra ocorre, basta à elucidação de todas as circunstâncias e particularidades dos negócios jurídicos subjacentes. Assim, sendo mesmo desnecessária a produção de prova testemunhal, passa-se ao julgamento do mérito. – Da Impossibilidade Jurídica do Pedido e da Incompetência: Tais questões já foram adequadamente apreciadas quando do recebimento da presente ação de improbidade. No mais, anota-se que, a partir de 1º de janeiro de 2013, o Requerido Walter não mais exerce as funções de chefe do Executivo Municipal, assim autorizando o julgamento em primeira instância, qualquer que seja o entendimento desposado acerca do tema. Assim, em remissão às razões elencadas na decisão de recebimento, e também em face do encerramento do mandato do Requerido Walter, AFASTAM-SE as preliminares levantadas pela Defesa. – Da Teoria da Improbidade Administrativa: Inexiste espaço para dúvidas acerca da nítida vinculação entre o princípio de responsabilidade dos agentes públicos, aqui considerados em sentido amplo, e os princípios democrático e republicano. Com efeito, observadas e respeitadas as características próprias daquele sistema e daquela forma de governo, mostra-se inequívoca a necessidade de responsabilização pessoal daquele que praticou ilícito administrativo. Nesse sentido, a opinião de Fábio Medina Osório: “O que se observa, portanto, é que existe um consenso democrático e republicano sobre o imperativo ético da imputação. Não se toleram agentes públicos revestidos de imunidades absolutas. O regime de responsabilidades pode varia, com seus detalhes e alcance diversos, mas sempre haverão de existir níveis básicos de responsabilidade.” (Teoria da improbidade administrativa, 2ª ed., São Paulo: RT, 2010, p. 49) E também: “A responsabilidade dos agentes públicos e dos agentes particulares que prestam serviços públicos ou que entram em contato com as coisas públicas é uma das fundamentais consequências normativas dos princípios em análise, quer dizer, os princípios democrático e republicano: trata-se do princípio da responsabilidade. Eis o princípio da responsabilidade dos homens públicos. Daí derivam múltiplas e variadas consequências. A irresponsabilidade é inadmissível. A eventual existência de agentes com total e absoluta imunidade (impunidade) perante os Poderes Públicos seria uma realidade incompatível com o princípio democrático, que se apoia na igualdade de todos ante as leis e a Constituição e perante o princípio republicano, que supõe responsabilidades iguais, sempre na perspectiva da ideia de responsabilidade de quem detém parcelas do poder estatal.” (cit., p. 87/88) A vinculação entre os precitados princípios é reiterada por Rubens Alexandre Elias Calixto: “Nestes termos, é incompatível com o princípio republicano e com o regime democrático que o governante ou qualquer agente público desvirtue o sistema para satisfazer seus próprios interesses.” (cit., p. 111) Mas se, por um lado, tem-se a inequívoca responsabilidade dos agentes públicos, em maior ou menor grau, conforme a hierarquia que ocupem nos escalões governamentais, a exigir, em casos extremos, julgamentos políticos ou por tribunais superiores, vê-se, de outra banda, substancial dificuldade no posicionamento da matéria no ordenamento pátrio. O motivo, para Fábio Medina Osório, seria a inovação trazida pela própria Constituição Federal de 1988. Veja: “É novidade histórica, sem embargo, a previsão da improbidade no art. 37, § 4º, da CF, pela forma de tratamento dispensado à matéria. Destacamos o modelo brasileiro, no tratamento da improbidade administrativa, à luz do direito administrativo, como um modelo centralizador, partindo da Constituição Federal, uma forma original de encarar o problema, rompendo a tradição mais ou menos linear que as Constituições antecessoras marcaram, na oscilação entre a perspectiva penal e a perspectiva puramente ressarcitória, encarada também como cível, além do enfoque infraconstitucional sempre voltado ao campo disciplinar. Daí, em boa medida, a origem da perplexidade da doutrina e jurisprudência pátrias, diante do assunto, considerando o desenho constitucional construído no aludido art. 37, § 4º, da Magna Carta.” (cit., p. 102) E também: “É na Constituição Federal de 1988, portanto, que a improbidade administrativa foi tratada como ilícito de responsabilidade e ilícito extrapenal, num movimento inovador e desprendido da tradição constitucional. São duas definições distintas, diretamente inseridas na Constituição Federal: a primeira seguindo a tradição das Constituições republicanas, denotando o fenômeno da responsabilidade dos altos mandatários do povo, ao passo que a segunda inaugurando uma inédita modalidade sancionadora, transcendendo os limites penais, intimamente ligada ao direito administrativo.” (cit., p. 103) Para alguns, entre eles o citado autor, a consequência dessa nova postura constitucional seria o reposicionamento da improbidade administrativa, transportando-a do ramo do direito civil para o do administrativo. Inaugurara-se, segundo eles mesmos, o direito administrativo sancionador. Para outros, aos quais serve de exemplo Gabriel Abrão Filho , a necessária participação de órgão jurisdicional, fora da hierarquia administrativa na qual se insere o agente ímprobo, serviria à conclusão de que a natureza do ato de improbidade não poderia ser o administrativo, mantendo-se, assim, seu caráter civil. Fosse limitada à natureza jurídica do ato de improbidade e, por consequência, ao ramo do direito em que se insere, a controvérsia já apresentaria consideráveis dificuldades práticas. E assim ocorreria mesmo se considerado o entendimento de Emerson Garcia, citado por Gabriel Abrão Filho, no sentido de que, em última instância, inexistiria distinção entre as sanções cominadas nos diferentes ramos do direito. Ocorre que a controvérsia acerca da improbidade administrativa não se limita àquelas questões já mencionadas. Além delas, tem-se ponderação ainda mais relevante. Trata-se da inexistência de sistematização do próprio ato de improbidade, feita de forma a especificar não apenas os seus elementos objetivos, mas também os subjetivos e, ainda, eventuais causas de exclusão de responsabilidade. A questão é mais bem tratada por Fernando Capez: “Para a sanção criminal há toda uma construção doutrinária e legal exigida antes de uma eventual punição. No que tange ao ato de improbidade administrativa, porém, por não ser considerado crime e dessa forma, refugir ao âmbito protetivo dos princípios constitucionais penais, relega-se o desvalor da ação para um segundo plano, concentrando-se no desvalor do resultado, com admissão da responsabilidade objetiva e um temerário alargamento causal que muitas vezes alcança condutas acessórias, sem maior relevância e desprovidas de qualquer inadequação social. A busca pela unidade de critérios punitivos pressupõe uma incursão em terreno extremamente movediço, na medida em que não há consenso acerca da natureza jurídica dos atos de improbidade administrativa que, por consequência, encontram-se em zona cinzenta, cumprindo ao intérprete e aplicador do Direito a árdua tarefa de buscar limitações ao jus puniendi estatal, em consonância com os princípios baluartes do Estado Democrático de Direito.” (Limites constitucionais à lei de improbidade, São Paulo: Saraiva, 2010) Admitida que seja a colocação da improbidade administrativa na seara de um direito administrativo sancionador, com facilidade se constataria a ausência de uma teoria geral do ilícito administrativo, limitada que se encontra a ciência, no presente momento, à tipificação, por demais aberta, de certas condutas. Na seara criminal, a situação corresponderia à omissão da parte geral do código penal, mantidos apenas os tipos consignados nos artigos 121 e seguintes. A questão já foi bem percebida por Rubens Alexandre Elias Calixto: “Mauro Roberto Gomes de Mattos chama a atenção para o excessivo caráter aberto da Lei 8.429/92, visto que apenas define os tipos de improbidade administrativa, nos art. 9º, 10 e 11, mas não apresenta nenhuma definição de ato ímprobo.” (cit., p. 113) Impõe-se a consideração de todas essas questões porque, como não poderia deixar de ser, a justiça do julgamento de qualquer ação de improbidade fica a depender da correta definição do ilícito administrativo, aí incluídos os seus pressupostos de existência, bem como da correta valoração da conduta do agente público, única forma de admitir a incidência justa das graves sanções previstas na precitada lei. Segue-se, assim, a orientação de Fernando Capez: “A identificação do ato de improbidade a partir de critérios materiais, que exijam conteúdo ontológico, que vai muito além da mera verificação formal e positivista, da análise do dolo ou culpa, do nexo de causalidade segundo critérios normativos e não simplesmente físico-causais, além de outros pressupostos de individualização da responsabilidade, é necessária para a imposição de castigos tão rigorosos quanto os previstos pela Lei de Improbidade Administrativa.” Quer-se, com isso, evitar a imposição daquelas graves sanções consignadas no art. 12 da Lei 8.429/92 como consequência da simples constatação de uma conduta tipificada, aliás de forma aberta, por seus artigos imediatamente anteriores, assim admitindo-se uma responsabilização objetiva do agente. O erro de tal julgamento, repete-se, residiria na insuficiência de valoração da conduta do agente e, também, na falta de consideração adequada do nexo de causalidade, olvidadas, ainda, eventuais causas de exclusão de responsabilidade. No que se refere ao ato de improbidade propriamente dito, impõe-se, num primeiro momento, a definição de seus limites. Assim se configuram como ímprobos os atos administrativos que revelem grave desonestidade funcional ou intolerável ineficiência funcional. Essa, a lição trazida por Fábio Medina Osório: “(…) pretendemos defender a inserção da improbidade como espécie de má gestão público no direito brasileiro, comportando modalidades dolosa e culposa. Esse é o caminho que entendemos necessário à percepção da improbidade in concreto, como categoria ético-normativa que abriga, ou pode abrigar, fenômenos de grave desonestidade funcional ou grave ineficiência funcional dos agentes públicos.” (cit., p. 77) Na lição do festejado doutrinador, tais patologias administrativas teriam, como ponto de contato, a gravidade do ilícito. Veja: “Ao tempo em que se pretende que a (im)probidade possa abranger os fenômenos de grave desonestidade e intolerável ineficiência funcionais dos homens públicos, devemos pensar que exclusivamente os casos mais graves estão em condições de integrar-se a este conceito normativo. Assim, por exemplo, não será toda desonestidade que indicará falta de probidade, muito menos toda ineficácia que se encaixará nesta categoria normativa.” (cit., p. 100) As mesmas espécies de atos de improbidade foram mencionadas por Kiyoshi Harada, citado por Gabriel Abrão Filho: “Kiyoshi Harada parte da concepção do ato de improbidade administrativa não só como aquele praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou seja, aquele ato que indica falta de honradez e retidão de conduta no modo de proceder perante a Administração Pública direta, indireta ou fundacional, nas três esferas públicas, como também aquele ato timbrado pela má qualidade administrativa.” (cit., p. 24) A identificação das espécies de atos de improbidade serve ao presente feito porque auxilia na compreensão do alcance das sanções correspondentes. Com efeito, tem-se como ilícito administrativo merecedor daquelas sanções previstas na Lei 8.429/92 não apenas aquelas condutas desonestas, mas também aquelas que, mesmo por culpa grave do agente, revelem excessiva ineficiência funcional. Dúvida não há que, em relação aos atos de desonestidade, exige-se também a verificação de determinado aspecto subjetivo do agente. Importa dizer que, em tal espécie de improbidade, exige-se o dolo, assim entendido como aquela intenção deliberada em alcançar o resultado vedado por lei. Para Fábio Medina Osório, a desonestidade, enquanto espécie de ato de improbidade, teria três elementos: a ilegalidade da conduta, o dolo do agente, e a relevância da transgressão. Pela importância: “(…) a desonestidade está constituída por meio do cumprimento de normas jurídicas – o que lhe confere um caráter de norma em branco ou cláusula geral – adicionada à intenção de descumprimento e à importância das normas não cumpridas. São três elementos fundamentais em cena: as normas jurídicas transgredidas; a intencionalidade do sujeito; a valoração das normas em jogo.” E continua: “O elemento subjetivo da má gestão pública desonesta é o dolus de descumprimento do ordenamento jurídico. (…) o descumprimento negligente da ordem jurídica não dá lugar à desonestidade. Pode até ocorrer outra modalidade de transgressão, inegavelmente, mas a desonestidade supõe um elemento subjetivo. É forçoso introduzir, aqui, no conceito de honestidade, outro elemento, além do descumprimento de normas jurídicas e da intenção de descumprimento. Tratamos do valor das normas jurídicas que estão em jogo. As normas devem ser valoradas sob uma perspectiva muito intensa, como normas de alta importância social. Somente os mais importantes deveres funcionais podem estar abrigados sob o conceito de honestidade funcional. Do contrário, a ordem social não deixaria espaço flexível às transgressões inerentes ao sistema normativo, merecedoras, por certo, de respostas adequadas, mas carentes, sobretudo, de proporcionalidade nessas mesmas respostas.” (cit., p. 129) À conclusão semelhante chegou Gabriel Abrão Filho: “Emerson Garcia discorre que deve o aplicador do direito inicialmente verificar se houve violação aos princípios norteadores da atividade estatal, ressaltando que os atos de improbidade devem ser punidos independentemente da efetiva ocorrência de dano ao erário. Diz que em um segundo momento deve ser analisado o elemento volitivo do agente, pois todos os atos emanados dos agentes públicos que estejam em dissonância com os princípios norteadores da atividade administrativa serão informados por um elemento subjetivo, o qual veiculará a vontade do agente com a prática do ato. ‘Havendo vontade livre e consciente de praticar o ato que viole os princípios regentes da atividade estatal, diz-se que o ato é doloso’. Assim, continua o autor, identificada a violação aos princípios administrativos e o elemento volitivo do agente, deve o aplicador do direito identificar a improbidade, qual seja, a subsunção do ato a um dos três perceptivos legais que elencam os atos de improbidade. Depois, devem ser analisadas as características dos sujeitos passivo e ativo do ato, os quais devem encontrar plena adequação ao disposto nos artigos 1º e 2º da Lei de Improbidade. E por último deve ser utilizado o princípio da proporcionalidade, o qual permitirá verificar se a lesividade do ato, analisada sob uma perspectiva intrínseca e extrínseca, justifica a aplicação da Lei 8.429/92.” (p. 52/53) Assim é que, para ambos doutrinadores, especificamente em relação a essa espécie de ato de improbidade, somente as graves desonestidades administrativas, enquanto violadoras da ordem legal, precedidas de conduta dolosa, é que poderiam ensejar a responsabilidade do agente público. No ponto, de ser destacado o alcance do termo violação da ordem legal. No campo das improbidades administrativas, verifica-se o ilícito correspondente, em um primeiro momento, na constatação da ilegalidade da conduta do agente. De fato, dado o princípio da legalidade restrita imposta aos agentes públicos, assim a vincular sua atuação aos ditames da lei, a conduta ímproba só pode partir da violação aos preceitos normativos correspondentes. E não é só. Ilegalidades há de todos os tamanhos. Como critério valorativo da ilegalidade capaz de chegar à improbidade, impõe-se a violação, ainda, da moralidade administrativa. A conduta ímproba do agente, então, agride mais do que as normas reguladoras de sua atuação; ataca mesmo os valores éticos administrativos que, mesmo implicitamente, existem a motivar os atos de tal natureza. Por fim, transpassando tais princípios, a conduta do ímprobo há que atingir a lealdade institucional, essa a definir a relação de confiança depositada no agente para o exercício de suas funções. Mais uma vez embasado no escorreito raciocínio de Fábio Medina Osório: “A relação gradual, portanto, é a seguinte: legalidade administrativa, moralidade administrativa, dever de lealdade institucional e improbidade administrativa. Para que haja esta última, é necessário que se passe pelas três primeiras: ilegalidade, imoralidade e de deslealdade institucionais e administrativas.” (p. 124) “Veja-se que o primeiro dever é o de obediência à legalidade. Essa é a base de todos outros deveres e, é óbvio, o pilar fundamental da improbidade administrativa. Repare-se que toda improbidade administrativa traduz ou há de traduzir uma ilegalidade. Sem embargo, logo verificamos a moralidade administrativa como campo balizador obrigatório e a deslealdade institucional como terceiro pilar de sustentação da improbidade.” (p. 127) Mas – já se adiantou – as desonestidades não são a única espécie de ato de improbidade, ainda que talvez se mostrem como as mais graves. Além delas, também configuram o ilícito administrativo tratado pela Lei 8.429/92 as intoleráveis ineficiências administrativas. Do que importa mencionar, ressalta-se importante diferenciação entre as ineficiências administrativas e as desonestidades da mesma natureza. É que aquelas admitem a conduta culposa, expressamente consignada, aliás, no art. 10 da referida lei: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:” Ao discorrer sobre a questão, Gabriel Abrão Filho reitera a possibilidade de culpa grave ensejar ato de improbidade: “Os atos de improbidade lesivos ao erário podem ser comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos. Nessa perspectiva de maior efetividade, deve-se exigir do agente público comportamento funcional fiel aos preceitos de legalidade, moralidade e lealdade para com a Administração, bem como responsabilidade na condução dos assuntos de interesse público. A quebra do dever de atenção e de diligência na condução da coisa pública pode causar resultados drásticos para a Administração, com reflexos ruinosos para o erário.” (cit., p. 64/65) No mesmo sentido, a opinião de Fábio Medina Osório: “A lesão material ao erário, essa lesão grave de que tratamos, não fica excluída pela ausência de dolo na cláusula geral do art. 10. Aqui se faz presente a ideia da mínima eficiência funcional, numa perspectiva de evitar intoleráveis lesões materiais aos cofres públicos.” (cit., p. 219) Nessa esteira, o referido doutrinador, priorizando a literalidade dos dispositivos, reconhece como atos de improbidade culposos não apenas aqueles arrolados no art. 10 da Lei de Improbidade, mas também algumas das condutas descritas no art. 11 da mesma norma. Veja: “O bloco legal dos arts. 9º e 11, ambos da LGIA, nos respectivos caput, demanda condutas dolosas, pelo desenho das redações. A cabeça do art. 10 da LGI admite condutas dolosas ou culposas, segundo o mesmo critério textual. Alguns dispositivos do art. 11, excluído seu caput, admitem condutas dolosas e culposas, se observarmos a abertura semântica dos dispositivos. Todos os dispositivos do art. 9º exigem condutas dolosas, dada a estruturação das respectivas redações formuladas pelo legislador.” (cit., p. 219) Consigna-se, por ser importante, o aspecto funcional de tal interpretação. Só com o acobertamento também das condutas culposas é que se poderia conferir à lei de improbidade a eficácia que dela se espera. Nas palavras do douto intérprete: “O raciocínio aqui adotado tem lastro funcionalista. (…) O rastro funcionalista aparece, não obstante, de modo mais intenso na preocupação primordial com a funcionalidade geral do sistema punitivo da improbidade, do próprio Código Geral de Conduta, em detrimento de visões substantivadas na proteção dos valores morais inerentes às atitudes intencionais ou não intencionais (e negligentes).” (cit., p. 123) De fato, razão há que ser dada aos que admitem a conduta culposa como elemento subjetivo suficiente para a configuração da improbidade administrativa. A diretriz a ser seguida, como não poderia deixar de ser, encontra guarida no próprio tipo legal. Se, pela simples leitura do tipo prescrito nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92, verificar-se a possibilidade de a conduta nele descrita decorrer de simples culpa do agente público, suficiente será tal responsabilidade subjetiva. No mesmo sentido: “A redação dos dispositivos é o elemento mais palpável para aferir seu alcance em termos de responsabilidade subjetiva.” (Fábio Medina Osório, cit., p. 220) Analisando a questão da ausência de previsão legal acerca da culpa no caput do art. 11 da Lei 8.429/92, assim pondera o autor: “Somente no que se refere ao caput desses textos dos arts. 9º, 10 e 11 da LGIA homologamos a tese do silêncio eloquente restritivo. Em outras palavras, o silêncio é eloquente quanto ao caput, no sentido de restringir as ações ou omissões culposas somente ao campo do art. 10, caput, da LGIA. Todavia, o silêncio, no tocante aos incisos, opera de modo diverso, permitindo que se perceba a possibilidade de condutas culposas naqueles dispositivos que assim o admitirem.” (cit., p. 229) Nesse contexto, aliás, é que se exclui a possibilidade da prática de qualquer dos atos previstos no art. 9º da Lei 8.429/92 por simples culpa. É que, ao menos numa perspectiva teórica – limitada, é verdade, pela dificuldade, senão impossibilidade, de antever-se todo um universo de condutas possíveis –, não se pode imaginar a possibilidade de um enriquecimento ilícito culposo. Espelhando tal restrição, o caput do art. 9º e seus incisos descrevem, todos, condutas qualificadas pela inequívoca intenção do agente, a afastar a possibilidade de responsabilização por simples culpa. – Dos Atos de Improbidade Imputados aos Requeridos: Estabelecidas as bases teóricas de incidência dos tipos de improbidade descritos na lei específica, resta promover a análise das condutas imputadas ao Requerido pelo Ministério Público, confrontando-as com as provas dos autos para, ao final, verificar a efetiva subsunção delas aos ilícitos administrativos arrolados na inicial. Já se disse no relatório que, para o Ministério Público, ímprobo seria o ato de dispensa de licitação, mesmo quando possível a disputa, apenas para a contratação direta de serviço com claro sobrepreço. Aproveitando-se aquelas breves considerações teóricas acerca do ato de improbidade, dúvida não há que se tem na conduta alegada na inicial grave ineficiência funcional. A conduta do Requerido Walter, nesse ponto em específico, foi no mínimo qualificada por culpa grave. A bem da verdade, as circunstâncias que gravitam em torno do ato administrativo impugnado admitem a conclusão segundo a qual não se teve mera negligência do Requerido. Mais do que isso, os autos informam o dolo do Réu na prática do referido ato de improbidade. A hipótese, pois, não seria a de mera ineficiência, mas de desonestidade funcional. Com efeito, a dispensa do processo licitatório, feita em clara discordância ao texto legal, é indicativo mais do que plausível de que se queria, em verdade, a liberdade de contratação de um serviço com evidente sobrepreço. Em relação à questão da inexigibilidade da licitação, inicia-se o estudo pela análise do art. 25 da Lei 8.666/93: “Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:” No ponto, aliás, a interessante constatação feita na própria justificativa para inexigibilidade do certame. Ao mencionar sobre a existência de apenas uma única empresa de locação no Município, assim concluiu a Presidente da Comissão de Licitação (p. 23): “Informamos ainda que isto não impede a abertura de processo licitatório para se buscar maior concorrência visando atender ao princípio da economicidade. No entanto, como já foi dito anteriormente, o município é carente de empresas prestadoras de serviços nessa área, levando-se em consideração ainda a distância que separa o município de Canarana dos grandes centros.” Ora, se a própria norma vincula os casos de inexigibilidade às hipóteses em que não se conseguir a competição, a justificativa aposta no parecer da Presidente da Comissão de Licitação é claramente incongruente, contraditória em seus próprios termos. É que se está ali a dizer que, apesar de ser possível a licitação, e que tal procedimento poderia até mesmo atender ao princípio da economicidade, seria inexigível o certame. Só essa incongruência, óbvia a qualquer leitor, mesmo o desprovido de técnica jurídica, já deveria chamar a atenção do ordenador de despesas. E, fosse esse o único vício na conduta do então Prefeito Municipal, já se teria improbidade administrativa, ainda que daquela estirpe mais leve. Ocorre que, além do claro direcionamento à contratação daquele serviço, em afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade, promoveu-se ainda considerável lesão ao erário. Realmente, mesmo simples e célere comparação dos contratos celebrados pelo Município nos anos de 2005 e 2007 já serve à identificação de considerável diferença do preço de locação dos veículos. Naquele primeiro ano, cobrou-se o equivalente a R$ 120,00 pelo aluguel diário de cada veículo; no segundo – firmado dois anos depois, frise-se –, R$ 60,00 a diária. Não se consegue compreender, aliás, a tese segundo a qual não teria ocorrido lesão aos cofres públicos. Evidente que houve, e seria ela relacionada diretamente àquela diferença entre a diária de 2007, ora tida por adequada, e a cobrada em 2005. Nada há a corroborar a alegação da Requerida Canatur, feita no sentido de que aquele primeiro contrato entregaria veículo com quilometragem livre para uso em estradas sem asfalto, diferentemente do que ocorreria com o outro. Os contratos celebrados são praticamente idênticos, à exceção da rubrica orçamentária à qual se reservou o pagamento e, evidentemente, o preço da locação, sendo o do primeiro ano duas vezes superior ao do segundo. Nos dois contratos, apôs-se a mesma cláusula segunda, referente ao regime de execução e à forma de utilização do veículo. Ambas previram a locação por diária fixa por unidade, com pagamento mensal. Equivale a dizer que, nos dois contratos, pagava-se um determinado valor por dia de locação. Evidente que, houvesse mesmo sido imposto um limite de quilometragem, estaria ele expressamente consignado no segundo contrato. Explicitar-se-ia, por óbvio, qual o limite máximo de rodagem por dia. Também seria definido o preço do quilômetro adicional. Só assim especificando tais variáveis é que se poderia conferir à locadora o poder de depois exigir a diferença do Município. Tal ‘omissão’ contratual ganha especial relevo no presente caso. É que, como se sabe, os negócios jurídicos celebrados por pessoas de direito público são solenes por definição. Não por outro motivo, o art. 54 da Lei 8.666/93 exige cláusulas contratuais claras capazes de definir os direitos e obrigações de cada um dos contratantes: “Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.” Da mesma forma carente de qualquer demonstração documental a alegação de que, no contrato de 2005, locavam-se veículos para trânsito em estradas sem asfalto. Tal circunstância não foi aposta em qualquer dos documentos apresentados pelas Partes, como também não se demonstrou, no contrato de 2007, qualquer vedação a tal uso aos veículos alugados. Encerrando a análise das justificativas apresentadas pelas Partes acerca da diferença dos preços praticados, afasta-se também o argumento do Requerido Walter. O argumento de que, no ano de 2007, os veículos seriam mais velhos e, por isso, de locação mais barata, não procede. É que o valor praticado pela Requerida Canatur, de R$ 60,00 ao dia, já é o de veículo em condições adequadas de uso, próximas ao de automóvel novo. A diária de R$ 120,00 para a locação de um Uno Mille, carro popular por excelência, é por demais elevada ainda que fosse zero o veículo locado. Se o valor de R$ 60,00 pela diária fosse cobrado no ano de 2005, reduzindo-se depois, certamente em patamar módico, para o ano de 2007, poder-se-ia considerar o tempo de uso para justificar eventual diferença. Na conjugação daquelas duas circunstâncias, referentes à indevida inexigibilidade da licitação, seguida de claro superfaturamento, tem-se, como única consequência possível, a aplicação do disposto no art. 25, § 2º, da Lei 8.666/93: “Art. 25. (…) § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.” Repetindo-se aquela breve exposição teórica inicial, tem-se, também no precitado art. 25, § 2º, da Lei 8.666/93, motivo bastante para considerar a grave culpa do Requerido, revelada em evidente ineficiência funcional, como bastante à configuração do ato de improbidade. Em outras palavras, para o ilícito administrativo em questão, bastaria a comprovação da culpa, sendo mesmo desnecessária a demonstração inequívoca da vontade do Requerido. Mas o aspecto subjetivo do Requerido Walter, no que foi acompanhado da Requerida Canatur, não parece ser limitado ao campo da culpa, enquanto mera violação de um dever de cuidado. A ilegal inexigibilidade do procedimento licitatório, porque acompanhada de considerável sobrepreço, revela os caracteres de um ato de improbidade premeditado, na categoria dos dolosos, portanto. Em outras palavras, dispensou-se a licitação para que se pudesse superfaturar o preço do aluguel. Deu-se, então, a expressa violação da lei, porquanto agredido o art. 25 da Lei 8.666/93, e também da própria Constituição, essa no dispositivo indicador dos princípios da administração pública (art. 37), e também no que primeiro exige a licitação (art. 37, XXI). Evidente que essa ilegalidade, a alcançar também a inconstitucionalidade, decorrente de dolo ou, no mínimo, de culpa grave, é ainda qualificada pela violação à moralidade administrativa, já que no interesse de terceira pessoa, desvinculada do interesse público. Da mesma forma, a ilegalidade implicou ainda em verdadeira falta de lealdade institucional, pois que o ato implicou em agressão aos cofres do próprio Município de Canarana. A um só tempo contrária à moralidade administrativa e à lealdade institucional, a conduta dolosa praticada pelos Requeridos pode – e deve – ser qualificada como ato de improbidade. Enquadram-se os atos questionados nas hipóteses dos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/92: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (…) V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; (…) VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (…) XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; (…) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:” – Da Dosimetria: As penas impostas pela prática do ato descrito nos arts. 10 e 11 Lei de Improbidade Administrativa são aquelas arroladas em seu art. 12, I: “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (…) II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” Para a correta dosimetria da pena administrativa, admite-se a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, elencados como parâmetros a extensão de eventual dano ao erário e o proveito patrimonial do agente, na forma do art. 12, parágrafo único, da referida norma. Nesse mesmo sentido, a opinião de Cilon da Silva Santos, na dissertação de mestrado Do princípio da moralidade à improbidade administrativa: o ressarcimento do erário e a impunidade: “Quanto à aplicação, as penalidades em destaque deverão ser balizadas, pelo juiz, segundo os critérios de extensão de danos ao erário e, igualmente, com base no proveito patrimonial obtido pelo agente. Restam respeitados, assim, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.” (PUC/RS, 2006, p. 81) Considerando-se como adequado o preço cobrado em 2007, de R$ 60,00 a diária, tem-se, no contrato de 2005, superfaturamento de R$ 60,00 por dia de locação de cada um dos cinco veículos. Simples operação matemática já indica o valor total de R$ 27.000,00 como o prejuízo imposto aos cofres do Município. A tal perda assumida pelo Requerido Walter correspondeu ganho igual à Requerida Canatur. A detida análise daquelas diretrizes legalmente instituídas para a dosimetria da sanção administrativa impostas aos Requeridos Walter e Canatur exige reprimenda substancial. Nessa esteira, impõem-se à Requerida Canatur a perda dos valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, bem como ao pagamento de multa civil, no mesmo patamar do acréscimo indevido, além da proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos. Na mesma linha, reconhecendo-se prejudicado o pedido de perda de função pública, dado o encerramento do mandato, condena-se o Requerido Walter à suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de cinco anos, bem como ao pagamento de mesma multa, equivalente ao valor indevidamente incorporado ao patrimônio particular. Decido. Isso posto, nos termos do art. 269, I, do CPC, JULGO parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na presente ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Estadual, reconhecendo a prática de atos de improbidade praticados pelos Requeridos Walter e Canatur Locadora Ltda. Assim, CONDENO os Requeridos Walter Lopes Faria e Canatur Locadora Ltda. ao pagamento de multa, já arbitrada em R$ 27.000,00 para cada um deles. Sem prejuízo da multa, CONDENO a Requerida Canatur Locadora Ltda. à perda dos valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, estimados em R$ 27.000,00. Os precitados valores deverão ser corrigidos pelo INPC a partir da data do fato, em outubro de 2005, e acrescidos de juros moratórios, à taxa legal, a partir da citação, sendo ao final revertidos ao Município de Canarana. CONDENO a Requerida Canatur Locadora Ltda. também ao cumprimento de obrigação de não fazer, referente à proibição de contratar com o Poder Público e de dele receber benefícios fiscais ou creditícios, por si ou por pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 05 (cinco) anos. DECRETO a suspensão dos direitos políticos do Requerido Walter Lopes Faria pelo prazo de 05 (cinco) anos. CONDENO os Requeridos ao pagamento das custas. Certificado o trânsito em julgado, AGUARDE-SE, no arquivo provisório, com baixa no relatório estatístico, eventual pedido de execução por parte do Ministério Público. Em nada sendo requerido no prazo de 06 (seis) meses, arquive-se, dando-se baixa na distribuição. P.I.C. Canarana/MT, 25 de abril de 2013. André Barbosa Guanaes Simões Juiz de Direito
Posted on: Tue, 30 Jul 2013 17:48:42 +0000
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