Tributação de juros de mora é inconstitucional, diz TRF-4. (Notícias FENACON) Por Pedro Canário Ao considerar que juros de mora têm caráter remuneratório e afirmar que, por isso, são tributáveis com Imposto de Renda, o Superior Tribunal de Justiça interpretou o Código Tributário Nacional de forma inconstitucional. É o que afirma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que afastou a incidência de IR sobre juros de mora recebidos em reclamação trabalhista. A conclusão, da 2ª Turma do tribunal, é que os juros de mora têm “nítido caráter indenizatório”, e, por isso, não devem ser tributados. O que foi definido no TRF, na verdade, é a volta da questão definida pelo STJ. O caso chegou à Justiça Federal por meio da reclamação de uma trabalhadora que ganhou ação reclamatória trabalhista. Ela questionava a tributação dos juros de mora aplicados aos salários atrasados que recebeu quando saiu vitoriosa do processo. Ao todo, a causa discute R$ 43,3 mil. A sentença deu ganho de causa à trabalhadora e condenou a União a ressarci-la dos valores que foram cobrados a título de Imposto de Renda. A Fazenda recorreu ao TRF-4 e alegou que os juros de mora, no caso da reclamação trabalhista, são remuneratórios. A tese da Fazenda Nacional é que, nesse caso, a indenização não se tratou de compensação pelo dano causado, mas de indenização por lucros cessantes, aquela paga ao trabalhador que deixou de trabalhar — e de receber salário — por causa do dano que lhe foi causado. O STJ concordou com a Fazenda. Em Recurso Especial julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a 1ª Seção seguiu o entendimento do ministro Mauro Campbell e restringiu a não incidência do IR sobre juros de mora a duas hipóteses: quando recebidos por causa de demissão e quando houver isenção tributária concedida por lei. Mas tratou a não incidência como exceção. A regra geral definida pelo STJ se baseou no artigo 16 da Lei 4.506/1964 e em seu parágrafo único. A lei define o imposto sobre a renda e sua incidência. O caput do artigo 16 diz que “serão classificados como rendimentos do trabalho assalariado todas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados”. Já o parágrafo único define que os juros de mora e “quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo”. O STJ também explicou, na decisão, que o caso dos juros de mora incidentes em indenização paga pelo atraso no pagamento do salário se enquadra no inciso II do artigo 43 do Código Tributário Nacional. O artigo e seus incisos dizem que o imposto sobre a renda tem como fato gerador a aquisição de renda (inciso I) e de “proventos de qualquer natureza” (inciso II). Como considerou os juros de mora como acréscimo patrimonal, o STJ os classificou como “proventos de qualquer natureza”. Com a definição da tributação dos juros de mora pelo STJ, o caso voltou à primeira instância para rejulgamento e recálculo das quantias devidas. No entanto, o caso voltou ao TRF-4 por meio de uma questão de ordem. A volta e a constitucionalidade Foram justamente a interpretação dada pelo STJ ao CTN e o artigo 16 da lei que define a tributação sobre a renda os alvos da arguição de constitucionalidade. De acordo com a relatora do caso, a desembargadra Luciane Münsch, o artigo 43, inciso II, do CTN, por si só, não afronta o texto da Constituição Federal. Mas a interpretação a ele dada pelo STJ leva ao entendimento de que os juros de mora decorrentes de decisão judicial podem ser tributados. “Diante disso, só resta a esta corte examinar a matéria sob a ótica constitucional”, explicou a desembargadora. “A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor. Essa verba, portanto, não possui qualquer conotação de riqueza nova, a autorizar sua tributação pelo imposto de renda”, escreveu Luciane. No caso da Lei 4.506/1964, de acordo com o voto da relatora, cabe ao TRF declarar, incidentalmente, a não recepção do artigo 16 e de seu parágrafo único pela Constituição Federal de 1988. A inconstitucionalidade está, segundo a relatora, no fato de o parágrafo único do artigo 16 da lei dizer que “serão também classificados como rendimentos de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações pevistas neste artigo”. Para Luciene Münsch, o dispositivo contraria o inciso III do artigo 153 da Constituição, segundo o qual a União só pode tributar a “renda e outros proventos”. E os juros de mora não renda nem proventos, mas indenização. Igual aos demais Como o caso foi resolvido pelo TRF-4 por meio de regras constitucionais, o único recurso possível é ao Supremo Tribunal Federal. É que o sistema jurídico brasileiro estabelece que o controle abstrato de constitucionalidade, aquele que declara uma lei inconstitucional e a retira do ordenamento jurídico, só pode ser feito pelo STF. É também chamado de “controle concentrado de constitucionalidade” porque esse poder fica concentrado no Supremo. Aos demais tribunais, cabe apenas o controle concreto de constitucionalidade, em que uma decisão que discute regras constitucionais se aplica apenas ao caso concreto ali discutido. É chamado de “controle difuso de constitucionalidade” porque o poder ficar difundido por todos os tribunais do país. Como o que o TRF-4 fez foi declarar as leis, e a interpretação do STJ, inconstitucionais, só o STF, portanto é que pode rever essa decisão. A desembargadora Luciene Münsch explica em seu voto que, como o papel institucional do STJ é fazer o controle da legislação infraconstitucional, não pode fixar a interpretação constitucional. “Nesse aspecto, age como qualquer outro tribunal, de forma não vinculante para os demais”, afirmou a desembargadora. Repercussão geral E por causa desse quadro, entra uma complicação processual no caso. Como só resta à Fazenda recorrer ao Supremo, vai forçar o tribunal a rever uma decisão própria. É que, em setembro de 2012, o STF recebeu um Recurso Extraordinário tratando justamente da tributação dos juros de mora decorrentes de decisão judicial. Mas não o conheceu: afirmou que a questão constitucional alegada no RE não havia sido prequestionada no acórdão do tribunal de origem, o que impedia a análise da repercussão geral pelo tribunal. Ou seja, o tribunal não discutiu se há ou não repercussão geral no caso, mas não recebeu o recurso que tratava dele. “Se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso.” Quem levou o caso da tributação dos juros ao STJ foi o tributarista Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon-Mizabel Derzi. Ele explica que, enquanto o Supremo se mantiver na posição de que essa questão não tem repercussão geral, causará insegurança jurídica. “O TRF-4 decidiu a favor do contribuinte, alegando a inconstitucionalidade das leis discutidas. Então todos os contribuintes que entrarem com pedido na 4ª Região, ganharão. Só que outros tribunais já deram ganho de causa à Fazenda. O que vai acontecer é que, a depender da região em que o contribuinte esteja, vai receber um tipo de decisão”, explicou o advogado. “A importância desse caso é porque vai forçar o Supremo a rever uma decisão já tomada.” SP suspende 83 mil do Simples Nacional. (Notícias FENACON) A Secretaria da Fazenda de São Paulo suspendeu a inscrição estadual de 83.006 contribuintes paulistas do ICMS, optantes pelo Simples Nacional, por inatividade presumida. Segundo a assessoria de imprensa da Fazenda paulista, as empresas têm 60 dias para regularização de sua situação, sob pena da cassação da inscrição estadual. Contribuintes credenciados no Domicílio Eletrônico do Contribuinte também serão avisados eletronicamente da possibilidade de cassação de suas inscrições. A exclusão draconiana do Simples. (Notícias FENACON) Empresa inserida no simples e sob dificuldades econômicas, ao invés de ser socorrida, é enterrada definitivamente. O Supremo Tribunal Federal decidiu afastar dos benefícios fiscais do Simples as empresas inadimplentes com seus tributos relativos à Fazenda Nacional e ao INSS. Tratou-se de decisão tomada por Turma, vencido o Ministro Marco Aurélio, sob repercussão geral, em recurso extraordinário, é dizer, esse entendimento não é passível de divergência nas demais instâncias. Segundo o voto vencido do Ministro Marco Aurélio, a empresa inserida no simples e sob dificuldades econômicas, ao invés de ser socorrida, no contexto da inanidade que tem marcado os últimos anos a economia brasileira, é enterrada definitivamente. O Tribunal Regional Federal da 4a. Região, prolator da decisão recorrida, assentou que inserção no Simples não é significado de exoneração tributária. Certamente. Por outro lado, o relator, Ministro Dias Tofolli, fundamentou seu pronunciamento no art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, segundo o qual os devedores atrasados com suas obrigações fiscais não podem se valer do sistema de benefícios. E às leis complementares cabem dispor sobre as normas gerais em matéria tributária, segundo o art. 146 da Constituição Federal. Portanto, o problema jurídico foi solucionado com acerto. Não obstante, o alerta do Ministro Marco Aurélio demonstra que o problema socioeconômico está longe de uma solução. Ninguém ignora nossa realidade macroeconômica que se tornou inexpressiva, o recrudescimento do número de recuperação judicial e falência e a incapacidade das pequenas empresas de fazer frente às suas obrigações fiscais, ainda que minoradas segundo o sistema excepcional sob análise. Também ninguém ignora que o montante mais expressivo de nossa atividade econômica está a cargo de pequenas e médias empresas, destacadamente no setor de serviços, que erguem a âncora de nossa economia. Alguns dispositivos constitucionais foram citados na decisão, porém foi obliterado aquele que representou importante novidade no texto de 1988, proveniente do direito alemão, enunciado sob o título de capacidade contributiva - art 145, § 1º. Com efeito, a imensa maioria dos inadimplentes não recolhe seus tributos para, por exemplo, dar preferência aos salários; não para apropiar-se dos respectivo valores como lucros e finalidades pessoais inaceitáveis. Se o Judiciário está amarrado a uma Lei Complementar à Constituição, por todos os ângulos legítima, também não é demais enfatizar que, se a questão foi solucionada no campo da dogmática jurídica, persiste o aguilhão na prática econômica e social, torna-se o tema político que exige dos poderes encarregados de elaborar as leis seu adequado enfrentamento. Destarte, para recompor capacidade contributiva aos pequenos e médios empresários que caíram inadimplentes faz-se mister nova Lei Complementar, que não se prenda ao rigor cadavérico atual. É enviesada a isonomia que se faz entre os que recolheram seus tributos e os que não o fizeram, quando não se encontram sob as mesmas condições competitivas de mercado. Não há igualdade absoluta no campo econômico que se projete no campo jurídico, no plano tributário, tudo dependendo de criativa atividade do fisco numa análise concreta das condições concretas, ideal que transpõe os horizontes atuais de nossa pobre administração pública. Contudo, não se pode classificar de utópico o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esse objetivo, identificar, respeitados os direitos individuais e os termos da lei, o patrimônio, o rendimento e as atividades econômicas dos contribuintes. (textual, dispositivo citado). O contribuinte não poderia ser mais eloquente na formulação do princípio. Entretanto, a passagem dos anos demonstra que as normas não se ajustam aos princípios, que os julgadores estão presos a normas e que o povo depende, sem grandes esperanças, de seus legisladores. A tributação da educação conforme a lei do super simples. (Notícias FENACON) João Eloi Olenike Quanto maior o nível de estudo, maior a tributação ao brasileiro? Entenda. O termo “Educação” remete aos processos de ensinar e aprender, vividos por uma comunidade. Tal comportamento é observado em grupos constitutivos da sociedade para a manutenção, perpetuação e transposição de ideias, com o intuito de deixar às futuras gerações modos culturais de ser, estar e agir, necessários à convivência e ao ajustamento de seus membros, quer seja de modo individual ou em grupos, visando sempre o bem comum. Em termos gerais, todos os brasileiros devem procurar uma educação qualificada e capacitadora que lhes permita desempenhar a sua profissão, com vistas ao crescimento financeiro e patrimonial. Grande parte das pessoas que concluem seus estudos atualmente se transformam em profissionais liberais e constituem microempresas ou empresas de pequeno porte. Até o ano de 2006, tais empresas pagavam tributos como qualquer outra, o que gerou um forte movimento das entidades representativas das classes empresariais, principalmente a FENACON – Federação Nacional das Empresas de Contabilidade, Assessoria e Perícia, para simplificar a tributação, possibilitando o crescimento do negócio. Esta necessidade foi atendida com a publicação da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, concedendo às empresas um tratamento tributário diferenciado, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios. Hoje, a lei se aplica às microempresas e empresas de pequeno porte com faturamento anual, com base no ano imediatamente anterior, de R$ 360.000,00 e R$ 3.600,000,00, respectivamente. No entanto, a lei que foi criada para atender às microempresas e as empresas de pequeno porte não contempla diversas atividades, como é o caso das sociedades simples, ou especificamente, as consideradas sociedades de profissão regulamentadas, onde se incluem engenheiros, advogados, médicos, auditores, professores, etc., conforme o artigo 17 da referida legislação. De certa forma, ao impedir que essas empresas se beneficiem do regime simplificado, que representa menor complexidade e a redução dos valores, o legislador acaba por desestimular a formação acadêmica do profissional, já que essas atividades terão uma tributação normal. Sendo assim, fica a seguinte dúvida: porque as atividades de eletricista, médico, engenheiro, encanador, professor, borracheiro, corretor, mecânico, advogado, entre tantas que emitem uma nota fiscal por serviços prestados, de acordo com os limites legais de faturamento, têm tratamento diferenciado, com relação à possibilidade de optar pelo Simples? Espera-se que não exista uma exclusividade de uma profissão sobre a outra. Contudo, a conclusão a que se chega é que, quanto maior o nível de estudo, maior a tributação ao brasileiro e, por extensão, à educação. Este fato nos remete a pensar que o Governo não está tratando isonomicamente os brasileiros, ao não dar tratamento igualitário àqueles que mais se desenvolvem cultural e intelectualmente. É preciso nos atentarmos para a herança que será deixada às futuras gerações. Talvez, no afã da publicação da Lei Complementar 123, os legisladores não tenham enxergado esse detalhe, mas é necessário reverter esta situação, em prol da equidade tributária e social. Com a palavra, todas as entidades de classes e, por conseguinte, todos os cidadãos brasileiros. Destaque de tributos em nota fiscal foi um bom começo. (Notícias FENACON) Por Daniel Leib Zugman Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/Direito GV. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seu autor. O sistema tributário brasileiro é complexo: há muitos tributos e o contribuinte de fato – o consumidor final que arca com o ônus financeiro – ainda tem pouca familiaridade com o assunto. Além disso, não há dados tributários suficientes para munir este contribuinte de fato em um debate sobre medidas modificativas mais amplas sobre esse sistema. Forma-se, então, um círculo vicioso: sem informação, não há debate público; sem debate, não há reformas. Muito se fala da complexidade[1] e do peso dos tributos no desenvolvimento do país[2], mas reformas tributárias efetivas não acontecerão se os interessados não souberem exatamente quais as vantagens e desvantagens de eventual mudança[3]. A participação significativa em processos democráticos exige cidadãos informados e escassez de informação inviabiliza isso[4]. Pesquisa empírica do NEF/DireitoGV[5], mediante entrevistas com diversos atores especializados no tema da reforma tributária, aponta que a escassez de informação é um grande entrave. Constatou-se que não há dados confiáveis sobre guerra fiscal e incentivos fiscais, dois dos grandes gargalos do sistema tributário brasileiro. Também foi constatado que não se sabe ao certo qual seria o impacto da criação de um Imposto sobre Valor Agregado (“IVA”) nacional no orçamento dos Estados e também não está claro se os incentivos fiscais que delineiam a guerra fiscal trazem algum retorno positivo para os Estados. Relatou-se que, durante os trabalhos de discussão do Projeto de Emenda Constitucional (“PEC”) n° 233/2008 – a última grande proposta de reforma tributária –, os próprios envolvidos na elaboração do projeto não tinham acesso a dados armazenados pelo governo federal. Além destes pontos, pode-se afirmar que há temas relevantes sobre nosso sistema tributário que ainda estão na penumbra. Podemos citar alguns desses questionamentos, a título exemplificativo, mas não exaustivo: (i) a interpretação do fisco acerca da legislação tributária é a mesma para todos?; (ii) quais empresas gozam de incentivos fiscais e regimes especiais de tributação e quais são suas justificativas para tanto?; (iii) dos créditos tributários constituídos por meio de autuações fiscais, quanto efetivamente é arrecadado aos cofres públicos e quanto é cancelado em processos administrativos ou judiciais?; (iv) qual é o custo administrativo de manutenção da Receita Federal[6]?; (v) qual é o custo-benefício da implementação de programas de parcelamento e anistia fiscal? Apesar do panorama negativo quanto ao (não) acesso às informações tributárias, a Lei 12.741, de 2012[7], determinou que houvesse destaque, em nota fiscal, do montante de sete tributos[8] embutidos no preço de mercadorias e serviços que adquirimos. Trata-se medida de grande importância, que regulamentou o art. 150, § 5º, da Constituição, e que visa dar transparência da carga tributária para o cidadão comum. Alguns tributos não estão incluídos na lista, como o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (“IRPJ”) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) e desconsideram-se os efeitos da incidência cumulativa de tributos. No entanto, o saldo é positivo. Abre-se mão da precisão matemática no cálculo da carga fiscal efetiva, que poderia inviabilizar a promulgação da lei, em nome do impacto de cidadania que pode causar. A propósito, o NEF/DireitoGV, em 2010, elaborou projeto de lei[9] para regulamentar o mencionado dispositivo constitucional, com proposta semelhante àquela recentemente aprovada no Congresso Nacional. A transparência dos tributos em nota fiscal foi passo importante, que movimenta um sistema opaco há muito estagnado. Mas é apenas da ponta do iceberg que é o sistema tributário brasileiro. Os méritos da Lei 12.741/12 não devem obscurecer nosso julgamento: temos poucas ou nenhuma resposta para as perguntas exemplificativas feitas acima. Sem dados confiáveis, é difícil começar a discutir qualquer tipo de reforma ou de se estabelecer metas sobre o que se espera do sistema tributário. Essa abertura de informações não necessariamente será capaz de garantir que decisões impecáveis sejam sempre tomadas. Mas pode ser um grande passo em direção à evolução contínua de processos democráticos, um verdadeiro empoderamento de cidadãos que passarão a ter condições de participar significativamente das decisões a respeito das ações coletivas, as quais têm efeitos profundos nas suas vidas[10] (e em seus bolsos). [1] O Brasil tem o sistema tributário mais complexo do mundo. Segundo o relatório Paying Taxes de 2012, da PwC, o país é o último do ranking em tempo necessário para cumprimento de obrigações tributárias: 2.600 horas por ano, enquanto a média mundial é de 277 horas. [2] Segundo a KPMG, a carga tributária média para empresas no país é de 34%, enquanto a média mundial é de aproximadamente 24%. [3] Cf. Richard Bird. Taxation and Development. 2010. [4] Cf. Joseph Stiglitz. On Liberty, the Right to Know, and Public Discourse: The Role of Transparency in Public Life. 1999. Oxford Amnesty Lecture at Oxford University, United Kingdom. [5] Disponível no site do NEF/DireitoGV. [6] Nos Estados Unidos, por exemplo, esse custo foi de 48 centavos de dólar para cada 100 dólares arrecadados no ano de 2012, segundo dados do Internal Revenue Service (Receita Federal americana). [7] A lei foi promulgada em 08.12.2012, mas só entrou em vigor em 10.06.2012 e as punições só passarão a ser aplicadas daqui a um ano aproximadamente. [8] ICMS, ISS, IPI, IOF, PIS, COFINS e CIDE. [9] Disponível no site do NEF/DireitoGV. [10] Cf. Joseph Stiglitz. Ob. cit. Simples não beneficia micro e pequena empresas com dívidas. (Notícias FENACON) Por Gabriel Mandel Micro e pequenas empresas que possuem dívidas com o Instituto Nacional do Seguro Social ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal — sem que a exigibilidade esteja suspensa — não podem ser beneficiadas pelo Simples Nacional, que reduz e unifica a carga tributária. A decisão é do Supremo Tribunal Federal, que por dez votos a um, negou provimento ao Recurso Extraordinário 627.543, movido pela Lona Branca Coberturas e Materiais com repercussão geral conhecida. A empresa questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que a excluiu dos beneficiários do Simples sob a alegação de que isso está previsto no artigo 7, inciso V, da Lei Complementar 123/2006. Para o TRF-4, não é possível falar em ofensa ao princípio da isonomia ou do livre exercício da atividade econômica, pois o tratamento privilegiado em matéria tributária não exime as micro e pequenas companhias do cumprimento das obrigações. Relator do caso, o ministro Dias Toffoli informou que a adoção do Simples é opcional para os contribuintes — por definição constitucional, e não por gosto do legislador. Ele disse que a manutenção das companhias no sistema sem o pagamento de tributos pode acarretar na falência do sistema que beneficia as micro e pequenas empresas. Isso afetaria grande parte do mercado, continua o ministro, pois 97,5% das empresas registradas no Brasil são micro ou de pequeno porte. Dias Toffoli citou dados do Sebrae que apontam redução de 40% na carga tributária dos beneficiados pelo Simples, facilitando o cumprimento das regras para manutenção do benefício. Além disso, o ministro disse que não é possível imaginar que o STF dê provimento a uma demanda que beneficiará empresas em débito. Para ele, não é possível garantir que a inadimplência obrigatoriamente é consequência de menor capacidade econômica. O relator afirmou que as empresas em débito possuem vantagem concorrencial em relação àquelas que arcam em dia com seus impostos, e disse que a a LC 123 resguarda os interesses das Fazendas Públicas. De acordo com ele, é um erro ver a lei como tábua de salvação para as micro e pequenas empresas que não pagam em dia seus impostos. Antes de votar contra o provimento do RE, Dias Toffoli indicou que não é possível colocar na mesma posição a empresa que arca em dia com seus débitos e o inadimplente que, apesar da possibilidade de parcelamento, não acerta suas dívidas. O voto de Dias Toffoli foi seguido pelos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que citou a jurisprudência do STF sobre o assunto. Segundo ele, o tribunal rejeita sanções políticas em questão tributária, por entender que elas podem servir como forma de pressão para que o contribuinte quite as obrigações. Gilmar Mendes citou as súmulas 70 — que veda a interdição do estabelecimento como meio coercitivo para o pagamento de impostos —, 323 — que afirma que não é válida a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de impostos — e 547 — que impede as autoridades de proibir a compra de estampilhas ou que mercadorias sejam despachadas. Já Celso de Mello afirmou que é injusto permitir às empresas devedoras concorrer, com vantagens, com as empresas que estão em dia com suas obrigações. Para o decano do STF, isso representa ofensa à livre concorrência, classificada por ele como um dos princípios gerais que regulamentam a atividade econômica do país. O voto dissonante foi do ministro Marco Aurélio, para quem “o Estado não pode dar com uma das mãos e tirar com a outra”. Segundo ele, impedir que empresas em débito com o INSS ou a Fazenda Pública se beneficiem do Simples é um fator de discriminação, algo socialmente inaceitável e contrário à Constituição ao criar o critério da regularidade fiscal. Declarando que “a isonomia foi ferida de morte”, Marco Aurélio afirmou que trata-se de uma forma coercitiva para forçar as micro e pequenas empresas a saldar seus débitos. Durante a sustentação oral, a procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga disse que a medida não representa qualquer restrição ao exercício da atividade econômica. Segundo ela, apenas foi retirado o benefício do tratamento diferenciado, por conta do descumprimento das exigências que cabiam à empresa. Ela disse que, caso a Lona Branca usufruísse dos benefícios do Simples, seria favorecida em detrimento de empresas com quem concorre diariamente e que estão em dia com suas obrigações. Entidades reagem contra aumento abusivo do IPTU. (Notícias FENACON) A Associação Comercial de São Paulo e as entidades do empreendedorismo, entre elas o Sescon-SP, entrarão com uma ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça de São Paulo contra o aumento do IPTU na capital. A intenção inicial do grupo, que se reuniu na terça-feira na sede da ACSP, era fazer uma grande mobilização durante a votação da proposta, porém, com receio de pressão popular, a base aliada do governo na Câmara Municipal antecipou a votação, marcada para ontem, para a própria terça-feira. Com 29 votos a favor e 26 contra, foi aprovada a proposta de aumento do IPTU de até 20% para residências e até 35% para o comércio. O projeto, que agora segue para a sanção do prefeito Fernando Haddad, prevê ainda reajustes por quatro anos consecutivos para 1,5 milhão de contribuintes. Um levantamento inédito divulgado pelo Sebrae-SP esta semana revelou que metade dos comerciantes entrevistados irá repassar o aumento para o preço de produtos e serviços. Sendo que 99% são contra; 95% acham que impactará o negócio; 49% vão repassar para o preço dos seus produtos e serviços; 13% vão reduzir outros custos; 13% pretendem mudar de endereço comercial para outra cidade onde o IPTU seja mais barato e 9% pretendem reduzir o número de empregados. Opinião legal - O aparente conflito de competência tributária: ICMS vs. ISS na contratação de venda e instalação de equipamentos (Notícias FENACON) Opinião legal - O aparente conflito de competência tributária: ICMS vs. ISS na contratação de venda e instalação de equipamentos - Atividades concomitantes Alexandre Pantoja* 1 - Apresentação A consulente é uma sociedade empresária limitada cujo ramo de atuação empresarial apresentado nas proposições comerciais (Proposta Técnica e Comercial) é o da prestação de serviços de gestão eletrônica de fluxo e tráfego de clientes que em suma, maximizam, através das informações colhidas por via dos sistemas informatizados que desenvolvem, o desempenho operacional e financeiro dos contratantes deste serviço. Ainda em vistas do documento de proposição de serviços, a consulente relata o fornecimento de tecnologia suficiente que permite a partir da geração de dados e indicadores, a disposição de um ferramental de gestão que potencializa as operações comerciais e cujo produto, tem o condão de elevar os resultados financeiros do contratante de seus serviços. Soma-se à gama dos serviços oferecidos, a garantia de manutenção de equipamentos e monitoramento do sistema implantado. Da apresentação comercial à adequação legal e necessária ao primeiro recorte, a consulente mantém na Junta Comercial do Estado de São Paulo, regular ato societário cuja descrição do objeto social cinge-se às proposições comerciais nestes termos: A sociedade terá como objetivo social i) desenvolvimento e licenciamento de softwares; ii) desenvolvimento, montagem, comercialização e locação de hardware; iii) prestação de serviços de assessoria técnica; iv) assistência técnica e serviços de instalação e; v) prestação de serviços de planejamento administrativo. O rol e atividades descritas pelo instrumento de contrato social fora vertido em codificação específica perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da Receita Federal do Brasil sob os seguintes cnae´s - código nacional de atividade econômica (01): (i) 62.03.1.00 - desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não customizáveis; (ii) 62.02.3.00 - desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis; (iii) 62.09.1.00 - suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação (iv) 47.51.2.01 - comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática Sendo estas as primeiras principais informações colhidas do repertório de documentos da sociedade consulente, já é possível demarcar o questionamento-objeto desta opinião legal. 2 - Questionamento Proposto o questionamento-objeto, pode assim ser delimitado: (i) A consulente tem forte e principal na atuação empresarial, conforme denota-se da leitura dos prospectos comerciais e bem mais, dos documentos societários, o ramo de prestação de serviços de desenvolvimento de softwares (customizáveis ou não) aos quais agregam-se os serviços de suporte técnico inerentes ao desenvolvimento de tecnologia; (ii) Soma-se de fato aos serviços prestados, a comercialização dos equipamentos que suportarão o funcionamento daqueles programas de computador e que, mediante a implementação destes planejada por meio de projetos executivos específicos, são instalados nos estabelecimentos empresariais contratantes. (iii) A consulente afirma que, quanto ao desenvolvimento e licenciamento de programas de computador, não existem dúvidas referentes á tributação incidente na operação, residindo o questionamento ao seguinte recorte: a) A consulente comercializa (contrato de venda e compra) equipamentos; b) Após a venda, os equipamentos são instalados nos estabelecimentos contratantes; c) Suportam a operação, separadamente, nota fiscal eletrônica indicativa da venda e nota fiscal eletrônica de prestação de serviços d) Por fim, questiona-se se é correta a segregação da comercialização (tributável pelo ICMS) da prestação de serviços (tributável pelo ISS) e) Diligentemente, a consulente apontou previamente como controversos, os seguintes artigos de lei que merecem destaque: REGULAMENTO DO ICMS/SÃO PAULO. DECRETO 45.490/2000 Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos municípios; b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual; Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é: 5 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 Art. 3º O imposto não incide sobre: V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; LEI COMPLEMENTAR Nº 116/ 2003 § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. 14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido. Sendo estas as notas introdutórias que demarcam o questionamento-objeto, já é possível traçar uma opinião legal. 3 - Definição de premissas A linha de trabalho aqui adotada adere-se à escola construtivista (02) na qual, o direito posto sob análise é (i) o direito positivo estruturado por normas jurídicas válidas e introduzidas no sistema jurídico (ii) por agente legiferante capaz através (iii) procedimento público previsto na legislação. Uma vez introduzida no sistema, a norma jurídica irradia seus efeitos modais prescritivos de permissão, obrigatoriedade ou proibitividade. Em suma, colhidos determinados eventos eleitos pelo legislador como relevantes no mundo social para regular a conduta e comportamento das pessoas nos seus relacionamentos, o direito positivo (p. ex., texto da lei) apresenta-se como um sistema de normas jurídicas hipotéticas, gerais e abstratas das quais é possível a construção das suas significações a partir da dedução elementar - se ocorrer um evento X, então deve-ser a conduta Y. Isso para concluir que, invariavelmente, não basta um único texto de lei isoladamente (p. ex., oDecreto nº 45.490/2000do Estado de São Paulo) para, posto sob análise, construir a norma jurídica vez que, por esta ser científica: às vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem todas as noções necessárias para integração do juízo e, ao tentar enunciá-lo verbalmente, expressando a correspondente proposição, encontramo-lo incompleto, havendo a premência de consultar outros textos do direito em vigor (03) Se a construção da norma jurídica denota o ato interpretativo cujo objetivo é a formação de um juízo lógico a partir dos vários textos de lei, cabe ao intérprete definir a conceituação do seu trajeto, que deve ser claro e seguro. Neste sentido é que se concebe o limite objetivo em contraste aos princípios norteadores das normas jurídicas, isto é, distinguindo-os. Por um lado, creio que os princípios, a despeito da robustez de suas significações norteadoras da legalidade, são invólucros axiológicos que, dada essa característica sempre ponderativa restam quase sempre subordinados à subjetividade e ideologia do intérprete, sendo estas as circunstâncias arriscadas da formação da significação. Isto é, a amplidão possível no manejo dos princípios pode fazer com que o intérprete do direito incorra em premissas, não obstante corretas, esvaziadas pela falta de unidade dado que os princípios possuem naturalmente pesada carga sociológica, econômica e política que distanciam da ciência do direito. Em contrapartida, o estudo do direito positivo quando encerrado aos limites objetivos faz com que o intérprete, além de libertar-se da amplidão das significações valorativas, permite-nos construir seu significado a partir da análise dos seus respectivos enunciados (04), ou seja, permite o diálogo entre os enunciados inseridos na estrutura normativa do sistema do direito positivo constitucional e infraconstitucional hierarquicamente organizados. Isso para dizer que, escolhido este modo de aferir a norma jurídica, tomo por certo afastada a subjetividade para construir com melhor acerto, os juízos lógicos extraídos dos textos do direito positivo (05). 4 - Competência tributária: as aparências não enganam A complexidade, a demanda econômica empresarial nas relações comerciais contratadas entre partes que buscam otimizar esforços que não se resumem às condições e preço e pagamento, mas muito também, à logística, tecnologia, conhecimento, etc. e por cujo objeto transacionado envolva mais de um aspecto tal como apresenta-se a comercialização de equipamentos agregada à prestação de serviços de montagem e instalação, suscita, ao menos em um primeiro confronto com o lineamento legal, aparentes conflitos de competência tributária. Digo de pronto e convicto que são só aparentes tais conflitos, por isso, insubsistentes e que só persistem seja pela imprudência do intérprete ou no propósito de arrecadatório do fisco o que, induvidosamente, em nenhum dos casos suporta a qualquer teste analítico mínimo do sistema do direito positivo. Não por empreender atividades econômicas mistas da comercialização e da prestação dos serviços inerentes ao que comercializado que a sociedade empresária esteja limitada ou descolada das realidades da incidência tributária previstas no ordenamento que, como se demonstrará, finca sólidas repartições e atribuições da competência tributária. Neste sentido, a convicção de quão falso é o conflito de competência fortalece-se no que assevera o Professor Aires Barreto (06): É unânime nossa mais autorizada doutrina ao afirmar ser a própria Constituição que atribui e reparte competências tributárias (...). Esta matéria está entre as que a Constituição regula de forma rígida e esgotante, de modo a não deixar o legislador infraconstitucional nenhuma possibilidade de, sobre ela, dispor. (...) Em suma, se a matéria é constitucional, só pela norma constitucional se resolve. (07) Do excerto acima colacionado, importante frisar, dada a competência tributária tema esgotado e rigidamente regulamentado pela Constituição Federal, óbvio e certo que do Diploma Maior serão enunciadas a regras de sujeição tributária e os entes competentes a exigir os tributos incidentes na predita atividade econômica mista de comércio e prestação de serviços. A legislação infraconstitucional portanto deverá aderir à Constituição para que tenha eficácia jurídica plena ao que, caso assim não ocorra, deverá ser repelida. Por fim deste intróito, possível afirmar sem receio que, se aConstituição Federaldelineia rigidamente de forma a exaurir a competência tributária para que os entes da Federação - União, Estados-Membros, Distrito Federal e, os Municípios - instituam os tributos que lhes são viabilizados por meio da outorga discriminada constitucionalmente, não existe conflito de competência nem tampouco subsiste sua aparência conflituosa. No limite máximo, o conflito, quando estabelecido, é consectário das leis infraconstitucionais que, como prelecionado, por serem infraconstitucionais, as leis complementares e ordinárias (e demais espécies legislativas) só terão eficácia jurídica se validadas pela norma constitucional. 5 - Serviços tributáveis pelo ICMS e pelo ISS A competência tributária conferida aos Estados e ao Distrito Federal para que instituam o ICMS é assim disposta na Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (grifei) Desnecessário reprisar a demarcação inflexível da competência tributária pelaConstituição Federal. Os serviços possíveis de incidência pelo ICMS e sua direta exigência pelos Estados e Distrito Federal são aqueles prestados quando do transporte interestadual e intermunicipal e no tráfego de comunicação. Somente nestes casos! O grifo é necessário ainda que o texto constitucional transborde hialina definição. Isso para derruir a tendência da sobreposição civilista ao direito tributário que parece ter se tornado comum, ainda que mero arremedo, daqueles que sustentam quando a entrega dos equipamentos comercializados e sua instalação, exclusivamente a incidência pelo ICMS. Ora, os serviços constitucionalmente exigíveis deste tributo estadual são somente aqueles do transporte e do tráfego comunicativo acima grifados. Outros serviços, de qualquer natureza serão tributados pelo ISS dada a inarredável limitação pelaCarta Maior. Neste sentido, a competência tributária para que os Municípios instituam o ISS tem a seguinte conformação constitucional: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. (grifei) O artigo constitucional acima, primeiro reafirma oartigo 155,II para, ato imediato e contínuo dispor sobre os serviços cuja incidência se dará pelo ISS, isto é, exclui os serviços de transporte intermunicipal, interestadual e de tráfego de comunicação da tributação pelo ISS consolidando-os como os únicos serviços passíveis da incidência pelo ICMS e arrola a lei complementar como terminativa daqueles tributáveis pelo ISS. Retomando o fio, a lógica constitucional posta sob análise é concludente na (i) tributação pelo ICMS exclusivamente nos serviços de transporte que menciona oartigo 155,II e os de comunicações, no mesmo sentido que (ii) outorga aos Municípios a competência tributária para a instituição da tributação pelo ISS nos serviços determinados em lei complementar, (iii) dividindo e demarcando de tal forma a ser invencível qualquer afirmação de conflito de competência tributária. 6 - As Leis Complementares nº 87/1996 e nº 116/2003 Da análise constitucional discorrida, percebe-se forte e convincente impossibilidade de conflito de competência tributária, ou melhor, pode-se afirmar sem apreensão que, a exigência por qualquer ente - Estado ou Município - dos tributos que não lhe sejam outorgados constitucionalmente, padecerá de validade ainda que intentado por via infralegal, haja visto que não resiste a qualquer teste analítico de melhor profundidade. É neste sentido que o Diploma Constitucional traça o comando de regulação de conflitos de competência tributária determinando a via legislativa complementar como hábil nesta disposição, nestes termos: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (...) Aqui, por não ser o tema do presente trabalho as discussões acerca da posição hierárquica formal ou material das leis complementares, serve com o único fim de apresentar as leis deste tipo que dispõem sobre o ICMS e o ISS em plano infraconstitucional, sendo estas, respectivamente, aLei Complementar (LC) nº 87/1996e aLei Complementar (LC) nº 116/2003. Primeiro destaque aoartigo 2º da LC nº 87/1996: LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996 Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. Art. 2º. O imposto incide sobre: IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; (...) Em primeiro plano, importante ressaltar o rigor e eficiência método analítico aqui empreendido. O artigo acima destacado se visto isoladamente, poderia tornar-se vetor de conclusão precipitada do qual o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitar-se-ia automática e naturalmente à tributação pelo ICMS, o que de todo modo é inconcebível. Como antes esposado, oartigo 155,II da Constituição Federalconfere serviços restritos passíveis da tributação pelo Estado, isto é, oartigo 2º da LC nº 87/1996revela, analisado sistematicamente, a única possibilidade de tributação pelo ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços desde que, cumulativamente, (i) os serviços não estejam previstos na competência tributária dos municípios e (ii) sejam aqueles de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações. Esta conclusão espanca, de todo modo e maneira, a manipulação da lei infraconstitucional que intente a tributação pelo ICMS das atividades e operações empresariais que não exclusivamente delimitadas antes, pelaConstituição Federal. Colabora neste sentido, o inciso V do mesmoartigo 2º da LC nº 87/1996somado aoartigo 12, VIII desta LC, aqui destacados: V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. (...) Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; (grifei) Se a conclusão anterior obtida a partir doartigo 155,II eartigo 2º, IV da LC nº 87/1996delimitava a possibilidade de incidência do tributo estadual no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, ao adicionar os excertos acima, pode-se sintetizar a incidência do ICMS nestes casos, possível só e somente quando a lei complementar que dispõe sobre o ISS (hoje, aLC nº 116/2003) expressamente indicar a tributação pelo ICMS. Posta ao teste analítico como aqui empreendido, aLC nº 116/2003comprova a conclusão acima extraída. Necessário o destaque: LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003 Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Art. 1ºO Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. (grifei) Num primeiro momento, concluiu-se que a possibilidade de incidência do ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços somente se dá quando, cumulativamente (i) os serviços não estejam previstos na competência tributária dos municípios, (ii) sejam aqueles de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações e (iii) quando a lei complementarLC nº 116/2003expressamente indicar a tributação pelo ICMS. Agora, com vistas aos excertos daLC nº 116/2003, a conclusão acima é reafirmada, ou seja, os serviços expressamente excepcionados pela Lista Anexa integrante desta lei complementar são exclusivamente tributados pelo ISS ainda que exista na prestação, eventualmente, o fornecimento de mercadorias. Aqui, vale aprofundada reflexão. O parágrafo 2º retro não condiz tecnicamente com a distinção necessária e concreta tida entre mercadorias e bens, no sentido de, por mercadorias entender-se aquelas objeto da atividade mercantil e que são diferentes daquelas que viabilizam a prestação de serviços. Confundi-las seria o mesmo que tributar o papel utilizado neste trabalho, pelo ICMS, o que é inconcebível. Melhor explica o Professor da USP, Luis Eduardo Schoueri: Praticamente, todas as prestações de serviço envolvem em certo grau, a circulação de bens em sentido vulgar, ou melhor, no sentido não afeto à circulação de mercadorias objeto do ICMS, mas no sentido de que existem bens que deixam o patrimônio do prestador (08) Repare que teria andado melhor o legislador complementar se distinguisse mercadorias dos bens, estes últimos, ou são aqueles materiais que o prestador de serviços emprega como meio (o papel deste trabalho) ou são aqueles incorporados ao ativo permanente da sociedade. É detectável o desacerto uma vez que a Lista Anexa daLC nº 116/2003deixa clara que esta é a única via de entendimento da expressão mercadorias contida naquele parágrafo 2º: ao determinar o que constitucionalmente compete aos Municípios, o item 14 da referida Lista carrega inegável definição, assim exposta: 14 - Serviços relativos a bens de terceiros. 14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido. (grifei) A contratação de fornecimento de equipamentos e a correlata instalação contém dois momentos e nuances próprias atribuíveis num primeiro instante ao ICMS (venda) e em um segundo, ao ISS (instalação) dado tratar-se de negócio jurídico misto porém, independente no seu exaurimento. Arremata o Professor Schoueri: vendidos os equipamentos, pertencem eles ao usuário final, conforme subitem 14.06. (09) 7 - Conclusões 7.1. A amplidão de significações valorativas extraídas do direito positivo podem levar o intérprete do direito ao uso de termos e expressões cravados pela subjetividade e ambiguidade na conformação dos juízos lógicos dado que carreada de conteúdo sociológico, econômico, político e ideológico que afastam da ciência do direito; 7.2. Por outro lado, ao excluir a arena axiológica da significações extraídas do direito positivo, o intérprete encerra-se aos limites objetivos construindo o significado a partir dos enunciados da estrutura normativa que forma o sistema do direito positivo, organizando-o hierarquicamente; 7.3. A rigidez constitucional na delimitação e repartição das competências tributárias exaure o campo de atuação dos entes da Federação - União; Estados; Distrito Federal e; Municípios - para a instituição e exigência dos tributos, concluindo-se induvidosamente falsa a alegação de conflito de competência tributária. No limite máximo, o conflito instala-se em leis infraconstitucionais; 7.4. Os serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles elencados e expressos peloartigo 155,II da Constituição Federal, quais sejam, os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A determinação constitucional é inflexível; 7.5. Outros serviços de qualquer natureza são, por competência tributária constitucional, excluídos aqueles alçados noartigo 155, II, instituídos pelos Municípios e definidos em Lei Complementar; 7.6. Os serviços que trata oartigo 2º da LC nº 87/1996são aqueles que, cumulativamente, (i) não estejam previstos na competência tributária dos Municípios, (ii) sejam aqueles de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações e (iii) quando a lei complementarLC nº 116/2003expressamente indicar a tributação pelo ICMS; 7.7. As mercadorias que trata o parágrafo 2º doartigo 1º da LC nº 116/2003são aquelas do patrimônio do prestador e utilizadas como meio na prestação de serviços, distintas e inconfundíveis das mercadorias postas à mercancia; 7.8. O item 14 e subitem 14.06 da Lista Anexa daLC nº 116/2003reafirma o conceito acima, tratando os serviços executados em bens de terceiros. 7.9. A atividade econômica mista do fornecimento de equipamentos e a correlata instalação revela dois momentos diferenciados e por isso, distintos quanto à incidência tributária pelo ICMS (venda) e o ISS (instalação). 8 - Resposta A pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial da venda de equipamentos concomitantemente à prestação de serviços de instalação dos mesmos incorre, separadamente, à tributação pelo ICMS (na atividade mercantil) e do ISS (na atividade de instalação) haja vista os negócios diferenciados e que devem ser tributados nos estritos limites fixados e distinguidos pelaConstituição Federal. Portanto é correto suportar o negócio mercantil pela emissão de nota fiscal própria (NF-e/DANFE) segregada de outra nota fiscal que suportará a prestação de serviço de instalação. Aviso prévio indenizado não gera pagamento de contribuição previdenciária. (Notícias JusBrasil) A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reafirmou o entendimento de que o aviso prévio indenizado não dá causa a recolhimento de contribuição previdenciária, ante a ausência de previsão legal de que a parcela compõe o salário de contribuição. O exame da matéria ocorreu em recurso de revista interposto pela União, que pretendia modificar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região (PE). A União alegou que se o aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, conforme previsão do artigo 487, parágrafo 1º, da CLT, também terá implicações para fins previdenciários, uma vez que o tempo de serviço não seria critério para a concessão de benefícios, mas sim o tempo de contribuição. O ministro Fernando Eizo Ono, relator do recurso, explicou que originalmente a Lei 8.212/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) incluía a importância recebida a título aviso prévio não trabalhado (indenizado) no rol de valores que não constituem salário de contribuição. Todavia, o texto foi alterado pela Lei nº 9.528/97, que suprimiu a parcela daquela lista. Com a revogação, o aviso prévio indenizado passou a não mais pertencer à regra de exceção da incidência da contribuição previdenciária, mas a lei revogadora também não tratou da tributação dessa parcela. Assim, construiu-se o entendimento de que o aviso prévio indenizado não enseja o recolhimento de contribuição previdenciária, em razão da ausência de previsão legal no sentido de que compõe o salário de contribuição. É que, em matéria tributária, não se pode autorizar a incidência do tributo apenas porque a norma legal não a exclui de forma expressa de sua base de cálculo. Tratando-se de contribuição compulsória, é necessário que haja explícita previsão legal determinando a sua incidência, complementou o relator. Ele esclareceu que, no caso examinado, o aviso prévio pago em dinheiro não se enquadra no conceito de salário de contribuição de que trata o artigo 28, inciso I, da Lei 8.212/91, pois não se destina a retribuir o trabalho. O pedido formulado pela União já havia sido negado tanto pela Vara do Trabalho como pelo Regional de Pernambuco. A decisão de não admitir o recurso, por a decisão estar de acordo com a jurisprudência do TST, foi unânime. (Cristina Gimenes/CF) Processo: RR-1199-15.2011.5.06.0023 O TST possui oito Turmas julgadoras, cada uma composta por três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).
Posted on: Fri, 01 Nov 2013 11:06:11 +0000
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