O juiz é membro do Poder Judiciário brasileiro, responsável por conferir razão a uma parte, declarando e ordenando o que for necessário para efetivar sua tutela. Existem ainda divergências com relação ao papel do juiz, que além de ser considerado como administrador da justiça, também pode ter uma função proativa, como um colaborador do Poder Legislativo. Sua atividade interpretativa também pode ser criativa, de modo que ao interpretar um caso, o magistrado aplicaria e criaria um direito novo, praticamente legislando. A principal divergência entre as posições com relação ao papel do juiz está nos seus limites e alcance: de um lado um grupo acredita que seu papel deve se restringir à interpretação e aplicação da lei, procurando analisá-la de acordo com seu contexto mais amplo; por outro lado, um outro grupo entende que ao realizar esta atividade interpretativa, abre-se um espaço de discricionariedade para o juiz, que poderá ter maior liberdade em alguns lugares. O debate também se estende na questão da justiça, e se o juiz está obrigado a decidir de uma maneira justa ou de acordo com a lei estritamente, ou seja, qual o seu limite de discricionariedade para atuar como administrador da justiça. o Juiz, que irá aplicar o direito ao caso concreto, deverá ser imparcial, diferente da neutralidade, que se refere às concepções próprias de sua mente, e aplicar o entendimento que lhe pareça mais correto, tendo como rumo às normas constitucionais. Além disso, o Magistrado não é um sujeito comum em seu meio social, pois, se espera que aquele a quem seja responsável à aplicação da lei e da justiça tenha uma postura que vá além do comum, tornando-se um referencial. Este fato influenciará a vida do Juiz, que embora seja uma pessoa como outra qualquer, terá responsabilidades maiores com a sociedade, nascendo, assim, um chamado papel social quanto à postura do magistrado no exercício de sua função e também quanto aos fatos de sua vida particular. Entre tantos critérios com relação a conduta social, em especial, o contato com a sociedade é fundamental para um bom juiz, já que, em geral, se tem uma ideia de um Juiz distante, restrito ao seu gabinete, e que por isso, possa não compreender perfeitamente a realidade, já que aparentemente se restringe apenas ao que é trazido aos autos. Necessário, assim, quebrar este padrão, com a consciência de um papel social na conduta do Magistrado, que tenha respeito com toda a sociedade, independente de classes ou origens e que diminua a distância do Judiciário com a população, desmistificando a imagem de um Juiz inacessível. Por fim, o Magistrado, pela relevância da função, pode ajudar a sociedade através de iniciativas próprias e coletivas, que auxiliam tanto no conhecimento do papel do Judiciário como no auxílio ao acesso à Justiça, através projetos que necessitam diretamente do apoio dos Juízes que podem e devem ter uma participação social efetiva, não só em seu gabinete, mas também fora dele. Assim, para ser um bom Juiz, voltado para o lado social, é necessário coragem e ousadia em enfrentar os temas sociais, assumindo também a responsabilidade pela concretização dos direitos e garantias previstas na Constituição, já que também integra a sociedade e a evolução desta também é seu interesse. IV - CONCLUSÃO Em nosso país, grande parte da população não possui condições nem meios de um acesso à justiça digno e de qualidade, já que, muitas vezes, possuem uma imagem do Judiciário como algo distante, inacessível, destinado apenas aos mais favorecidos, ou até mesmo injusto, tendo em vista a burocracia e morosidade de seus órgãos que não prestam com eficiência a tutela requerida. Neste mundo de concepções, está o Magistrado, representante do Estado, lotado de processos, dos mais diversos assuntos, problemas privados, públicos, sociais, todos no aguardo de sua decisão. Sendo muitas as demandas ou não, difíceis ou fáceis, simples ou complexas, certo é que o Juiz será obrigado a decidir, sempre com vistas na justiça. Embora o termo justiça seja de ampla subjetividade, parâmetros nos permitem dizer o significado do termo, os quais estão, em grande parte, previstos na Constituição Federal de 1988, quando estabelece direitos e garantias fundamentais, direitos sociais, além de princípios, como a dignidade da pessoa humana, que norteiam todo ordenamento jurídico de nosso país. Realizar a ponte entre a realidade social e os direitos previstos na Constituição é um dever do Magistrado, que não pode se afastar desta imensa responsabilidade. Este compromisso será realizado por concepção própria do Juiz, que aceitará ou não seu papel. Poderá ele, se manter como mero aplicar da lei, encaixando a norma no caso prático literalmente, ou efetivar a Constituição, interpretando as situações e decidir em prol da sociedade, mesmo que a lei infraconstitucional seja contraditória ou mesmo a norma programática constitucional ainda não tenha se efetivado. A concepção de um novo Juiz passa pelo entendimento de que não se trata ele de um mero funcionário público, o qual lhe é dada à função de julgar, mas sim, que entenda a relevância do cargo como uma das pessoas com poder para alterar a realidade, mesmo que um pouco, o que já será de grande importância. Isto leva ao entendimento de que, não apenas deve lembrar do seu cargo quando julga, mas que a ele se implicam diversas outros encargos na sua conduta social, já que toda a sociedade o observa constantemente, e se espera dele um exemplo além do padrão médio. No Brasil, onde tantos casos de corrupção diminuem a confiança da população nos órgãos públicos, necessita-se de pessoas que sejam exemplos, que possam quebrar preconceitos com relação aos sujeitos do Estado, através de uma conduta digna de ser seguida. O Juiz pode ser este sujeito, onde, no âmbito de sua jurisdição, seja respeitado por todos e que inspire a crença no julgamento justo e imparcial do Judiciário. Além disso, por meio de seus conhecimentos e influência, pode ele cumprir uma responsabilidade social, indo além do dever de julgar, criando, desenvolvendo e participando de projetos que ensinem e auxiliem a população. Assim, este é o papel social do Juiz, que tem um compromisso com a sociedade, seguindo como rumo em suas decisões os preceitos definidos na Constituição, visando o bem social, e que, além disso, seja um exemplo em seu meio, tanto dentro, como fora dos autos. POSITISMO E NEOPOSITIVISMO Ativismo judicial Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre. Como ativismo judicial designamos uma postura proativa do Poder Judiciário que interfere de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes. Não existe consenso entre os estudiosos do Direito quanto a definição do termo “ativismo judicial”. As origens da postura ativista remontam à jurisprudência da Suprema Corte norte-americana que autocriou o controle judicial da constitucionalidade das leis federais. Até as primeiras décadas do século XX, o ativismo da Suprema Corte foi de natureza conservadora, pois setores reacionários encontraram amparo jurídico para a segregação racial e para a imposição de um modelo econômico liberal Sob a presidência de Warren (1953-1969) e durante os primeiros anos da Corte Burger (até 1973) a Instituição produziu uma série de jurisprudências progressistas no concernente a direitos fundamentais, em especial em questões envolvendo negros1 . Hodiernamente é grande a confusão existente entre “ativismo judicial” e o fenômeno de “judicialização da política”. Por mais parecidos que possam ser ao que Tolstói sabiamente denominou de “blue spectacles of convention”, os conceitos divergem substancialmente. A distinção entre os institutos reside na origem da atuação judicial para aquém dos limites da interpretação: enquanto no ativismo o fenômeno deriva da vontade do intérprete proativo, na judicialização ele provém da vontade do legislador constituinte tal qual exercida em macrocondições jurídicas2 . No Brasil, a “judicialização da política” - caracterizada pelo exercício por parte do Judiciário das funções típicas dos outros Poderes Estatais - tem suas raízes na própria Constituição Federal de 19883 . Ademais, nosso Judiciário se vê na obrigação de interpretar o ordenamento jurídico infra-constitucional em conformidade com a Constituição. Tal atitude faz com que se encontre constantemente na iminência de judiciar por intermédio de princípios; o que termina por lhe imprimir postura ativa e deveras criadora4 . Este cenário Institucional é alvo de uma série de críticas por parte de Doutrinadores brasileiros5 . Eles consideram o “ativismo judicial” – equiparando-o integralmente com o fenômeno da “judicialização da política” - como uma invasão injustificada do Poder Judiciário no domínio dos outros Poderes Estatais, como uma prática antidemocrática. Esta visão clássica da “separação dos poderes” pode ser conceituada como uma definição “formalista” do conceito6 ; que tem em seu cerne a conexão entre o formalismo e a ideia de que o governo deve ser feito com base em leis e não na vontade arbitrária dos homens. Nesse contexto específico, subsumir seria a função do Poder Judiciário. É a visão clássica do Barão de Montesquieu7 , para quem: “ (...) tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas, e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos. ” — Montesquieu, Charles de Secondat, Numa concepção jurídico-formalista da separação dos poderes, os Poderes Legislativo e Executivo sobrepor-se-iam ao Judiciário na formação e implementação de políticas públicas. Assim, não caberia ao Judiciário a participação (legítima, em termos democráticos) em decisões de cunho estritamente político e público; vez que a ascensão de um Judiciário cada vez mais participativo - com a capacidade de decidir a respeito dos diversos temas que emergem em uma sociedade - alteraria as funções “clássicas” dos juízes8 . Contudo, há que se atentar ao fato de que essa visão “clássica” da “separação de poderes”, é apenas uma, dentre outras maneiras possíveis, de se consolidar certa distribuição do poder entre grupos sociais. Há de se salientar aqui a crítica que a subsunção, enquanto elemento unívoco de descrição da racionalidade da jurisdição já sofreu ao longo dos anos. Robert Alexy9 , inclusive já chegou a denunciar a incapacidade da subsunção de explicar inteiramente a racionalidade jurídica. E Carl Schmitt10 chegou a denominá-la de uma reles “ficção infantil”. Todos esses grandes autores pareciam atentar-nos para o fato de que a aplicação normativa é um processo que faz parte do conteúdo da norma, integrando-o. Sem a participação vivificadora dos seus intérpretes/aplicadores, as leis permaneceriam textos frios e inacabados, como já dizia, por volta de 1940, o intuitivo Lúcio Bittencourt11 . A prática da subsunção pode ser vista internamente e externamente ao Direito12 . Vista “de dentro”, ela se afigura enquanto método de aplicação de regras jurídicas, relacionada a uma maneira específica de pensar a organicidade do Direito. Sob a perspectiva externa, vem imbuída de um significado político, determinando certa visão da separação de poderes: a clássica. Sendo assim, de fundamental importância para a coerência interna do pensamento formalista defender conjuntamente a utilização da subsunção e a crítica ao ativismo judicial. Nesse processo histórico de crítica a subsunção e ao formalismo em si, o mundo jurídico sofreu como contrapartida necessária o fenômeno da “judicialização da política”. O século XX, pautado por uma pluralidade de movimentos de massa, partidos políticos e organizações não-governamentais, foi obrigado a acolher em seu ordenamento jurídico demandas das mais variadas, nascidas de grupos que defendem interesses políticos, sociais e econômicos diversos13 . Essas complexidades das relações sociais que vivenciamos hodiernamente terminaram por “desorganizar” as estruturas institucionais e dogmáticas que herdamos do século XIX; dentre elas a da “separação de poderes” em sua feição clássica14 . Nesse contexto específico, a defesa pela persistência de um conceito, que não mais se coaduna com a realidade social assume feições conservadoras; negando a sociedade à possibilidade de alterar as instituições para melhor acolher seus interesses, o que pode resultar na perda de legitimidade do Estado de Direito. Uma crítica mal justificada ao “ativismo judicial”, tal qual a intentada por alguns doutrinadores brasileiros exclui as novas demandas dirigidas ao ordenamento jurídico15 . Essa ótica que vê o Direito Posto e as instituições atualmente existentes enquanto dogmas imutáveis barra mudanças sociais que desafiam o Direito sob a forma de demandas dirigidas ao sistema político e ao Poder Judiciário. Interessante verificar que o imaginário formalista continua a dominar a cena social. Uma crença mitológica de que a solução para os problemas sociais a de advir com a edição de leis, com a normatividade explícita e concreta16 . Cumpre analisar também a colocação de que a atuação do Poder Judiciário em questões de cunho político seria uma afronta ao princípio democrático, tomando-o por absoluto. Tal qual Dow17 , ao analisar o significado do artigo V da Constituição Americana, já havia explicitado, o princípio do majoritário é relativizado pelo próprio texto das Democracias Constitucionais, pois nelas vem implícita a proteção dos interesses das minorias. Sendo assim, por mais que tenhamos um comprometimento com o princípio majoritário, maiorias não podem legitimamente fazer o que elas quiserem simplesmente por ser maiorias. Aqui vale destacar também a implicação de Dworkin18 acerca do “majoritarianismo” irrestrito. Olhando para as Constituições Democráticas Ocidentais o autor foi capaz de perceber que a maioria delas se vale de uma teoria política Utilitarista: as pessoas são tratadas como iguais quando suas preferências são avaliadas apenas no que concerne à intensidade, sem nenhuma distinção de pessoa ou mérito. Contudo, esse princípio de computação de preferência pode nos levar a um cenário nefasto se não for freado de alguma maneira. Num exemplo hipotético o autor pede para que consideremos uma situação na qual um nazista tenha como preferência a preferência de que os arianos tenham mais preferências do que os judeus apenas em virtude de quem são. Por razões de coerência interna, um utilitarista “neutro” é impedido de assumir uma postura politicamente neutra para com a preferência política nazista. Essa preferência traz consigo uma nova distribuição de riqueza/bens dentro da sociedade. O Utilitarismo, configurando-se enquanto teoria da justiça não pode, sob hipótese alguma, ser indiferente quando a essa preferência, pois deve abarcar todo o espaço teórico que clama. Sendo assim, por mais que se afigure enquanto teoria política funcional e atraente demonstra-se imperioso ressalvar o Utilitarismo, de modo a impedir que sua busca pela maximização do bem-estar leve a uma adoção de preferências majoritárias ainda que estas entrem em conflito com a igualdade, próprio fundamento da igual consideração de interesses. Uma maneira de conseguir essa restrição é oferecida pela idéia dos direitos como trunfos sobre o utilitarismo irrestrito19 . Dessa maneira, acabou-se de relativizar o princípio do majoritário com a existência de direitos a serem efetivamente colocados em prática pelo Poder Judiciário, fazendo com que os cidadãos se tornem autores e não meros destinatários do Direito. SEPARAÇÃO DE PODERES A temática do controle jurisdicional das políticas públicas vem sendo alvo de constantes discussões na doutrina e jurisprudência pátria, notadamente pelo fato de que o Poder Judiciário tem sido cada vez mais acionado, diante de reiteradas omissões do Poder Público na efetivação de políticas públicas, para que impor aos entes públicos uma atuação positiva no sentido de dar concretude aos direitos existenciais mínimos garantidos na Constituição Federal. A discussão tem como um dos pontos nodais a questão da separação dos poderes, sendo frequentemente alegado pelo Poder Público demandado que o Poder Judiciário não detém legitimidade para se intrometer na efetivação das políticas públicas, visto que esta matéria estaria inserida dentro do mérito administrativo, cabendo ao Poder Público competente realizá-las de acordo com sua conveniência e oportunidade. Em sentido contrário, tem sido alegado que as questões que envolvem a efetivação de direitos protegidos pela Carta Magna não se inserem no campo da discricionariedade administrativa. Ao revés, os comandos trazidos pelo texto constitucional possuem natureza cogente, impondo uma atuação impostergável aos poderes responsáveis, sob pena de a Lei Fundamental tornar-se letra morta. Nesse contexto, tem lugar, com salutar relevância, a ideologia apregoada pelo neoconstitucionalismo, que traz à tona justamente a necessidade de concretização dos valores materiais e da garantia de condições mínimas de existência ao ser humano, que é defendida neste ensaio. 2. Separação de poderes e intervenção do Judiciário na efetivação de políticas públicas Ao tratar da organização dos Poderes, o Estado Brasileiro adotou a teoria da tripartição de poderes, cujas bases teóricas foram lançadas por Aristóteles, em sua obra “Política”, e aperfeiçoadas por Montesquieu em “O Espírito das Leis”. Com base nessa ideia, a Carta Magna estabeleceu, em seu art. 2º, que o Legislativo, Executivo e Judiciário são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si. Desse modo, cada um desses Poderes atua dentro de uma parcela de competência constitucionalmente estabelecida, repartindo, portanto, as funções estatais, sem olvidar que todos eles exercem controle um sobre o outro, de forma recíproca, com vistas a evitar abusos e especialmente violação a direitos humanos fundamentais. Assim, por se constituir o Brasil uma sociedade democrática, pode-se afirmar que todos os três Poderes influenciam na elaboração de políticas públicas, embora, seja evidente que os Poderes Legislativo e Executivo tenham um atuação precípua nessa finalidade. Ao Poder Legislativo, como o próprio nome já permite entrever, cabe, notadamente, a função de estabelecer, por meio da legislação, o arcabouço principiológico que servirá de base para a elaboração e implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo. Ao Poder Judiciário, por sua vez, caberá uma atuação secundária, em caráter excepcional, diante de omissão ou ineficácia na efetivação, pelo Poder Público, dos direitos sociais assegurados na Constituição da República, impondo, via de regra, a adoção de um comportamento positivo pelo Poder Público competente, a fim de conferir real efetividade aos direitos fundamentais de caráter social, operando uma genuína intervenção concretizadora. As políticas públicas, por sua vez, podem ser entendidas como um conjunto de metas e diretrizes que orientam a atuação do Poder Público na busca pela efetivação dos chamados direitos sociais, previstos no art. 6º da Carta da República, a saber: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. De acordo com Morais (2006, p. 177), os direitos sociais “são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamento do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal”. Desse modo, pode-se afirmar que a tarefa de elaborar políticas públicas é extremamente árdua, porquanto envolve a atuação do Poder Público em áreas de interesses em que todas as necessidades são prementes, notadamente a saúde, educação e infraestrutura, ficando a cargo do administrador, de acordo com a disponibilidade financeira, eleger quais as necessidades mais importantes e que, por essa razão, terão prioridade de atendimento. Nesse contexto, o que a nossa realidade social evidencia é que os recursos disponíveis para executar as políticas públicas apresentam-se, não raras vezes, insuficientes, colocando o Poder Público em um verdadeiro dilema ao ser ver obrigado a fazer verdadeiras “escolhas trágicas” no momento de conferir efetividade às normas programáticas garantidoras de direitos sociais previstos na Carta Magna, porquanto há necessidade de se observar em todas as situações o denominado “mínimo existencial”[1]. Tal situação assim se revela porque ao mesmo tempo em que o Poder Legislativo estabeleceu um caráter prestacional aos direitos sociais, em contrapartida, não disponibilizou uma forma eficiente de harmonizá-lo com os investimentos em políticas públicas. É certo, ainda, que a Constituição Federal operou a descentralização fiscal e de atribuições para os municípios, sem, todavia, lhes ter conferido meios proporcionais de obtenção de recursos para a execução das políticas públicas sob sua responsabilidade. Nesse passo, conquanto haja a determinação legal de transferências obrigatórias de receitas pela União e pelos Estados para os municípios e estes, por sua vez, destinem, de forma vinculada, parte de sua receita própria para o atendimento de áreas consideradas prioritárias, o que se percebe é que a execução das políticas públicas tem se mostrado insatisfatória, ofendendo os direitos mais caros do cidadão, tais como saúde e educação, que o legislador constituinte houve por bem em elevar a um nível de intangibilidade. Todavia, em que pese ser indispensável a existência de recursos para fins de concretização de políticas públicas, pode-se afirmar que a omissão do Poder Público na realização desse comando constitucional não pode ser atribuída exclusivamente à insuficiência financeira, devendo também ser levada em consideração a atuação do gestor público, que nem sempre utiliza o orçamento disponível da forma mais adequada à satisfação das necessidades sociais. O fato incontroverso é que a omissão do Poder Público em planejar e executar políticas públicas satisfatórias, acarreta a consequente penalização de considerável parcela da população, o que tem feito com que o Poder Judiciário tenha sido cada vez mais acionado por pessoas que tem os seus direitos mínimos desrespeitados, seja por meio de ações individuais, seja por meio de ações coletivas, visando compelir o Poder Público a solucionar os problemas postos sob análise judicial e garantir a própria integridade da Lei Maior. É indubitável, ainda, que quando os entes públicos são acionados judicialmente para cumprir obrigações de fazer que implicam custos ao erário, tem sido alegada, de forma indiscriminada, em todas as demandas dessa natureza, com o fito de se isentar do cumprimento de suas obrigações constitucionais, a famigerada tese da “reserva do possível”, segundo a qual a efetivação de qualquer direito, ainda que fundamental, fica subordinada à existência de recursos materiais suficientes à sua concretização. Nesse passo, conquanto seja inegável que a concretização dos direitos sociais assegurados pela Carta Magna esteja intimamente atrelada à capacidade financeira do Estado, não pode tal argumento servir de subterfúgio para o descumprimento de mandamento constitucional, frustrando e impedindo que os cidadãos possam efetivamente fruir de condições dignas de existência. Ao revés, se objetivamente comprovada pelo ente público acionado a insuficiência econômico-financeira, logicamente, não será razoável exigir a imediata efetivação das normas programáticas insculpidas na Constituição Federal. O que se pretende evitar com isso é que a mera falta de vontade política atrelada à malversação de verbas públicas ou mesmo falta de planejamento do gestor impeçam a prestação material dos direitos sociais aos jurisdicionados. Diante de reiteradas omissões no Poder Público na satisfação de políticas públicas, coube ao Poder Judiciário, quando acionado, determinar uma atuação positiva por parte do ente público competente, a fim de fazer valer os direitos insculpidos na Lei Maior. Essa intervenção judicial, todavia, foi tema que gerou intensa discussão, pois parte dos juristas alegavam que não teria o órgão jurisdicional legitimidade atribuída pelo voto para tomar decisões que interfiram na administração da coisa pública, em uma nítida invasão de competência que não seria sua, porquanto se trataria de intromissão do Judiciário no mérito administrativo. É o entendimento que se colhe do julgado abaixo, que exterioriza o antigo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão. “EMENTA: RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITOS COMINATÓRIOS DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE - NÃO CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS PRIORIDADES ORÇAMENTÁRIA DO MUNICÍPIO - CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS DE REALIZAÇÃO DA OBRA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07/STJ -DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIA AFASTADA-AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS DO ECA APONTADOS COMO VIOLADOS. Requer o Ministério Público do Estado do Paraná, autor da ação civil pública, seja determinado ao Município de Cambará/PR que destine um imóvel para a instalação de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e humanos essenciais, e elabore programas de proteção às crianças e aos adolescentes em regime de abrigo. Na lição de Hely Lopes Meirelles,só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. Dessa forma, com fulcro no princípio da discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias e em quais obras deve investir. Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada. (...) Recurso especial não provido.” (REsp 208.893/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.3.2004) Felizmente, o posicionamento supra não mais reflete o atual pensamento de remansosa jurisprudência pátria, que, seguindo a ideologia instaurada pela Constituição Cidadã, tem decidido no sentido de considerar legítima a intervenção do Judiciário na consecução de políticas públicas, determinando aos entes públicos a imediata satisfação de direitos fundamentais do indivíduo, por entender que o Poder Público, ao deixar de cumprir, total ou parcialmente, a implementação de políticas públicas, está, na verdade, atingindo a própria integridade da Constituição Federal. Daí porque a necessidade de o Judiciário, nessas situações, atuar como órgão controlador da atividade administrativa, garantindo o respeito ao texto constitucional e sobretudo aos cidadãos, que não podem ser prejudicados pela inação do Poder Público. Nesse sentido aresto exarado pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se. “EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 750768 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011 EMENT VOL-02635-02 PP-00212) Assim, não há que se falar em interferência do Judiciário no mérito administrativo na elaboração e consecução de políticas públicas, uma vez que as normas programáticas insertas na Carta Magna com vistas a assegurar direitos sociais que preservam a dignidade da pessoa humana são revestidas de caráter cogente, não sendo permitido que o administrador público simplesmente possa optar em cumprir ou não comandos constitucionais, segundo sua conveniência e oportunidade, comprometendo direitos básicos do ser humano. Ora, nem de longe pode ser presumida a democracia se os direitos humanos, fundados na dignidade da pessoa, são colocados à deriva em nome da reserva do possível e mesmo a separação de poderes como afirmações de soberania popular, sob pretexto de que os dirigentes não fizeram a precedente inserção daquilo que é vital e indispensável à existência no plano orçamentário pela via da lei, ou de que as normas de programa geram, tão só, direitos subjetivos negativos e consolidam topois de interpretação (Canotilho, 2001, p.545). Outrossim, a intervenção do Poder Judiciário no controle das políticas públicas se legitima, ainda, diante da necessidade de harmonização do princípio da separação dos poderes com os princípios da legalidade e da inafastabilidade de acesso ao Judiciário, de modo que toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito, incluindo aqueles que são efetivados por meio de políticas públicas, se submetem a apreciação do órgão jurisdicional. 3. Concretização de políticas públicas numa perspectiva neoconstitucional Dentro de uma nova perspectiva dada ao constitucionalismo, que se convencionou denominar de neoconstitucionalismo, constitucionalimso pós-moderno ou pós-positivista, há que se reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para intervir na consecução de políticas públicas, uma vez que busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder público, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais (Lenza, 2011, p.59). Ou seja, o neoconstitucionalismo traz como um de seus fundamentos a necessidade de concretização das prestações materiais, devendo a constituição assegurar efetiva proteção aos direitos fundamentais do homem, não se podendo admitir, que no atual estágio do estado democrático de direito, seja simplesmente adotada uma postura passiva pela sociedade diante de reiteradas omissões do Poder Público em fazer cumprir os preceitos constitucionais impostos como obrigações jurídicas indeclináveis e impostergáveis. Ora, sendo certo que cabe ao Poder Judiciário aplicar as leis ao caso concreto e constituindo as omissões do Poder Público em concretizar os preceitos constitucionais nítido descumprimento de normas dotadas de imperatividade, nada mais correto do que afirmar que qualquer cidadão possa demandar em juízo a fim de garantir o cumprimento forçado das normas que asseguram direitos básicos do ser humano. Nesse passo, ao agir assim, o judiciário não faz nada mais do que resgatar a autoridade da Constituição Federal, que foi elaborada para ser cumprida e não apenas para decorar o sistema jurídico, sem contar que, em última análise, termina por proporcionar o aperfeiçoamento e o aparelhamento dos serviços públicos prestados à população. Por fim, não há que se falar em violação ao princípio da separação de poderes, vez que o Judiciário não intervém ordinariamente na implementação e execução de políticas públicas, só o fazendo para concretizar os direitos existenciais assegurados na Carta Magna. Entender o contrário, seria exigir que o Judiciário se omitisse de seu dever constitucional de fazer cumprir a Constituição e as leis, comprometendo, assim, a própria democracia. 4. Conclusão Como se percebe, as políticas públicas no Brasil não tem sido implementadas da maneira como determina a Constituição Federal, tampouco conforme as necessidades sociais. É certo que não há apenas um fator que, isoladamente, seja capaz de gerar toda essa ineficiência. Todavia, não se pode admitir que o descumprimento das normas constitucionais e dos direitos básicos dos cidadãos continuem relegados a um segundo plano, a mercê da boa vontade política em atuar de forma concreta na efetivação dos direitos existenciais mínimos. Diante desse contexto, é que a atuação do Poder Judiciário sobreleva de importância, na medida que é ele a última instância protetora dos direitos existenciais mínimos e serve como uma forma de despertar o Poder Público responsável, de impeli-lo a atuar em prol da sociedade, como forma de legitimar o poder que lhe foi conferido pelos cidadãos, sem contar que a imposição de agir determinada pelo Judiciário é um meio de otimizar a atuação do Poder Público responsável pela implementação e execução de políticas públicas, pois evidencia as áreas nas quais as necessidades da população são mais preementes, a fim de haja um “olhar” mais atento para situações realmente prioritárias. Por fim, é possível asseverar que a nova realidade social tem atribuído ao Poder Judiciário uma importante missão na busca pela implementação de efetividade das normas constitucionais, evitando-se, com isso, que a Constituição seja considerada mero elemento simbólico, capaz de gerar na população ainda mais descrença na aptidão do sistema jurídico brasileiro para proporcionar efetivas transformações na sociedade. SEPARAÇÃO DE PODERES JUDICIARIO A estrutura do Poder Judiciário é baseada na hierarquia dos órgãos que o compõem, formando assim as instâncias. A primeira instância corresponde ao órgão que irá primeiramente analisar e julgar a ação apresentada ao Poder Judiciário. As demais instâncias apreciam as decisões proferidas pela instância inferior a ela, e sempre o fazem em órgãos colegiados, ou seja, por um grupo de juízes que participam do julgamento. Devido ao princípio do duplo grau de jurisdição, as decisões proferidas em primeira instância poderão ser submetidas à apreciação da instância superior, dando oportunidade às partes conflitantes de obterem o reexame da matéria. Às instâncias superiores, cabe, também, em decorrência de sua competência originária, apreciar determinadas ações que, em razão da matéria, lhes são apresentadas diretamente, sem que tenham sido submetidas, anteriormente, à apreciação do juízo inferior. A competência originária dos tribunais está disposta na Constituição Federal. A organização do Poder Judiciário está fundamentada na divisão da competência entre os vários órgãos que o integram nos âmbitos estadual e federal. À Justiça Estadual cabe o julgamento das ações não compreendidas na competência da Justiça Federal comum ou especializada. A Justiça Federal comum é aquela composta pelos tribunais e juízes federais, e responsável pelo julgamento de ações em que a União, as autarquias ou as empresas públicas federais forem interessadas; e a especializada, aquela composta pelas Justiças do Trabalho, Eleitoral e Militar. No que se refere à competência da Justiça Federal especializada, tem-se que à Justiça do Trabalho compete conciliar e julgar os conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores. É formado por Juntas de Conciliação e Julgamento, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, composto por juízes nomeados pelo Presidente da República, e pelo Tribunal Superior do Trabalho, composto por vinte e sete ministros, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal. À Justiça Eleitoral compete, principalmente, a organização, a fiscalização e a apuração das eleições que ocorrem no país, bem como a diplomação dos eleitos. É formada pelas Juntas Eleitorais, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, compostos por sete juízes e pelo Tribunal Superior Eleitoral, também composto por sete ministros. E, à Justiça Militar, compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. É composta pelos juízes-auditores e seus substitutos, pelos Conselhos de Justiça, especiais ou permanentes, integrados pelos juízes-auditores e pelo Superior Tribunal Militar, que possui quinze ministros nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal. STF O Ativismo Judicial é o conjunto de decisões políticas tomadas pelo STF. A Corte, além de interpretar, também passou a criar Direito. Temas de interesse político passaram a ser tratados judicialmente. O STF vem trilhando desde 2004, um novo caminho. Testando os limites de seu desempenho expresso na Constituição e pondo em discussão a real natureza das decisões proferidas, com possíveis interferências políticas que poderiam desvalorizar o caráter jurídico de suas decisões, acarretando possíveis riscos futuros ao extravasar suas atribuições conferidas pela Carta Magna, podendo até mesmo ferir a Constituição. A grande pergunta a ser respondida é: qual o motivo do STF decidir questões políticas em seu âmbito? A lentidão do poder Legislativo estaria levando a sociedade a buscar soluções mais imediatas por parte do STF? Há um descrédito por parte da sociedade com relação aos nossos políticos e isto originou o ativismo judicial? Caminhamos para uma substituição do mundo político pelo mundo jurídico? Além das cortes serem vistas com maior confiabilidade contra abusos políticos, nossos políticos caíram em descrédito total. Elegemos exaustivamente pessoas sem capacidade nenhuma para tomarem decisões importantes, até mesmo o Legislativo se omite em várias ocasiões, deixando para os juízes, que de maneira muitas vezes voluntaria, assumem essa responsabilidade. Segundo Barreiros (2010, apud Juul, 2000 p. 70): O Ativismo Judicial surge a partir do momento em que o judiciário ultrapassa a linha que separa sua esfera da esfera legislativa. Contraria-se a Constituição para se valer de preferências pessoais. Um juiz ao tomar uma decisão política, se torna um agente político ou este tipo de decisão é necessária dentro de um sistema democrático, com o advento da expansão das atividades do Estado? Para Barreiros (2010, apud Cappelletti, 1993): Tendo em vista o aumento da atividade do Estado, o que leva o cidadão, naturalmente, a demandar perante o juiz quanto aos aspectos que considera lesivos aos seus direitos. Mais atividade estatal, mais insatisfação por parte da sociedade e, consequentemente, mais processos judiciais. Nesse aspecto, Barreiros (2010, apud Canivet, 2006), destaca o respeito e a confiança que a sociedade deposita nos juízes, os quais possuem a coragem e a dignidade necessárias para julgar as reclamações que lhe são confiadas pelos cidadãos, em face da violação de seus direitos. Essa confiança é retirada dos homens políticos e depositada nos juízes. O Ativismo Judicial é uma tendência global e través dele, a sociedade pode realizar um controle mais rígido da ética na política. Temas como a perda de mandato decorrente de troca de partido, instalação obrigatória de comissões parlamentares de inquérito e a verticalização das coligações, são fortes exemplos de ativismo judicial por parte do STF. A Constituição deve ser inviolável em duas disposições, sendo fundamental a existência de um controle de constitucionalidade, para apurar a compatibilidade formal e material das normas, eliminando os regramentos inconstitucionais. É importante frisar que este controle não é uma exclusividade do Poder Judiciário. Podendo ser realizado também pelos Poderes Legislativo e Executivo. Cada Estado pode possuir seu próprio sistema de controle de constitucionalidade. Porém, há duas formas principais de proteção constitucional, são os sistemas americano e austríaco. O sistema americano busca apreciar a conformidade da norma legal por qualquer magistrado, ressaltando a necessidade de separação dos Poderes, distribuindo por todo o Poder Judiciário a competência de julgar um dispositivo normativo. Este modelo traz benefícios, como acelerar julgamentos que tenham assuntos prejudiciais de mérito. Por outro lado, permite decisões divergentes, gerando insegurança social. Por ser realizado através de casos concretos, sua decisão se restringe às partes do processo, não transcendendo a casos similares ou iguais, excluindo-se a vinculação da decisão em outros casos. No sistema europeu, cada Estado pode ter sua própria forma de controle de constitucionalidade. Neste sistema, somente um tribunal tem competência para exercer o controle de constitucionalidade, apreciando a matéria de forma objetiva e suas decisões alcançam toda a população, evitando julgamentos com decisões contraditórias entre órgãos jurisdicionais do mesmo Estado, contribuindo para a segurança jurídica. Este modelo gerou efeitos negativos, devido ao crescimento do numero de demandas que atravancaram o Judiciário, aumentando a demora nos julgamentos. Percebemos que ambos os modelos não solucionam todos os problemas. Por isso, foi criado um terceiro modelo intermediário, buscando minimizar as conseqüências negativas. Uma forma mista de controle da constitucionalidade. No Brasil, a Constituição de 1891 reconheceu a competência do STF para rever as decisões tomadas pelos Estados. A Constituição de 1934 instituiu a cláusula de reserva de plenário, a qual estipula que somente por manifestação da maioria dos membros dos tribunais poderia efetivar a declaração de inconstitucionalidade. Houve um grande retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade, com a Constituição de 1937, na intervenção do Presidente da República sobre declarações de incostitucionalidade. Com a constituição de 1946, resgatou-se o que fora gerado na Constituição de 1934 e perdido com a Constituição de 1937. Nossa atual Constituição tirou o controle das mãos do Procurador Geral da Justiça e aumentou o numero de legitimados, além de ampliar o âmbito de atuação do STF. Além de possuir competência para julgar causas, o STF assumiu o posto de guardião da Constituição. Os poderes públicos podem deixar de aplicar leis inconstitucionais, aplicados pelos seus órgão decisórios. Visto que a Carta Magna é a norma suprema e qualquer decisão ainda se submete a um regime de compatibilidade com esta. Portanto, os Três Poderes, quando entenderem que uma determinação vinda do STF é incompatível com a Constituição, desobedecerem esta determinação, equilibrando a ordem jurídica brasileira. É perfeitamente razoável, a existência de um controle realizado pelos demais Poderes com relação às decisões tomadas pelo STF que possam ser consideradas um exagero. Qualquer tribunal pode exceder suas competências ligadas a um controle de constitucionalidade e isto pode gerar conseqüências negativas. O equilíbrio dos três poderes deve ser buscado a todo custo. O Judiciário abriu mão de sua neutralidade política. Embora deva ouvir a população, um juiz não pode julgar pressionado pela opinião pública e pela imprensa. Não podemos confundir judicialização da política, uma espécie de transformação de determinadas questões de cunho político, em jurídicas com o ativismo judicial, pois um pode existir sem o outro. Não são termos sinônimos. Há duas formas de ativismo judicial. Inovador (criado, inovado pelo juiz, um direito, uma norma) e revelador (criação de uma norma pelo juiz, uma regra ou direito, com base em valores e principios da Constituição, complementando algo já existente). A mudança da atuação do STF reflete a inoperância do Legislativo, baseado em uma legislação frágil, para regular assuntos como a fidelidade partidária e a verticalização. A atuação do Judiciário deve ocorrer, mesmo com essas falhas na legislação. STJ Sucumbência recursal foi o último tema discutido no Ciclo de Debates Efetividade da Reforma Infraconstitucional da Legislação Processual Civil. O evento, realizado no auditório externo do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reuniu ministros, desembargadores, juízes e promotores que discutiram, durante dois dias, a aplicação de novas leis que alteram o trâmite processual. A sucumbência recursal penaliza a interposição de recursos que sejam considerados meramente protelatórios. O primeiro projeto de lei criando esse instrumento foi arquivado por ser considerado inconstitucional pela Comissão de Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados. Outras propostas semelhantes tramitam no Congresso Nacional. O ministro aposentado do STJ José Delgado, um dos debatedores, afirmou que o Judiciário vive uma crise porque não está preparado para atender os interesses do cidadão, pois não conseguiu resolver os problemas de tempo. Em 43 anos de magistratura, convivi com a angústia dos meus jurisdicionados de ver seus conflitos se arrastarem pelo tempo. Era um escravo do sistema, disse o ministro. O ministro José Delgado alertou que o país pode vivenciar uma terrível revolução: a revolução do inconformismo e da insatisfação com a prestação jurisdicional. Defensor da sucumbência recursal para impedir a demora no cumprimento das decisões judiciais, o ministro provocou os juízes a pensar em praticar o que chamou de ativismo judicial, aplicando medidas que combatam casos escandalosos de protelação. Para o desembargador aposentado Francisco César Pinheiro Rodrigues, outro debatedor, o problema da justiça brasileira está no recurso. É preciso impor penalidades para inibir o cidadão de recorrer só para ganhar tempo, afirmou. Segundo o desembargador, também defensor da sucumbência recursal, a penalidade tem que ser financeira. Desta forma, só vai recorrer quem realmente acha que tem razão. O debate terminou com a apresentação de André Luís Maia Tobias Granja, juiz federal de Maceió (AL). Ele afirmou que os juizados especiais em Alagoas já aplicam a sucumbência recursal e que a utilização desse instrumento gerou uma economia de 93% nos gastos com recursos. A dificuldade em recorrer estimula a conciliação por acordos ou soluções alternativas.Coordenadoria de Editoria e Imprensa PAPEL DO JUIZ É comum, nas Ciências Humanas, que as correntes de pensamento e as escolas filosóficas, quando no nascedouro, recebam denominações provisórias, precedidas de expressões como “neo” e “pós”. Enquanto contemporâneas com os estudiosos que as apreciam, suas características ainda não estão plenamente definidas, o que justifica a utilização, em suas denominações, de títulos conferidos às correntes ou escolas anteriores, mas com os referidos prefixos. Por vezes, com a superação das correntes ou escolas referidas como “neo” ou “pós” e a conseqüente análise científica completa sobre suas características, as denominações provisórias são eternizadas. Por vezes, são substituídas por nomes definitivos. Com as Ciências Jurídicas não é diferente. Afirma-se que o Direito está na época do “Pós-Positivismo”. Para sua melhor compreensão, segue breve esboço histórico da transição que culminou com seu surgimento. Com o fulcro de garantir segurança jurídica, dentre outros escopos, estudiosos dos séculos passados deram origem ao denominado Positivismo Jurídico, linha de pensamento segundo a qual, em síntese, o Direito se resumiria às normas jurídicas. Caberia ao aplicador do Direito a análise principalmente gramatical sobre as normas. Assim exerceria adequadamente seu mister. Considerações sociológicas e morais não seriam deveres primordiais do advogado ou do juiz, mas do legislador. Ocorre que a redução do Direito às regras escritas, se por um lado traz uma aparência de ordem à sociedade, acaba por fundamentar condutas que estão conforme a gramática legal mas são evidentemente inapropriadas noutras esferas de análise. Assim ocorreu com o nazismo. Amparada pelo texto do ordenamento jurídico alemão vigente à época, surgiu a liderança que originou tal regime, vindo a promover inúmeros atos frontalmente contrários a quaisquer esboços de direitos humanos. Detectadas as falhas do Positivismo, os doutrinadores passaram a conceber novas teorias jurídicas. Passaram a buscar meios de equilíbrio, formas de harmonizar o Positivismo e o Jusnaturalismo. Deduziram que o Direito não se resumiria às regras escritas pelos legisladores, mas também não se resumiria aos princípios imutáveis revelados pela natureza humana. O Direito corresponderia, sim, à lei, mas com balizas impostas pela moral. E a conciliação entre os escritos legais e a moral seria viabilizada pelas cláusulas abertas constantes nas codificações, especialmente nas constituições. Hoje, com o Pós-positivismo, é conferida intensa valorização aos princípios jurídicos. Não servem mais apenas para complementar lacunas na lei ou para direcionar a produção legislativa, mas como autênticas regras de aplicação imediata à sociedade, devendo ser observadas pelos juízes quando dos julgamentos. Mais do que nunca, a constituição assume o topo da pirâmide de referência normativa. Os valores nela consagrados servem de direcionamento para a aplicação de todo o ordenamento jurídico. A atividade judiciária eleva seu grau de eficácia social, enquanto a atividade legislativa tem reduzido seu grau de interferência direta na sociedade. A vastidão de estudos doutrinários, inevitavelmente, acaba por gerar diversas denominações para as tendências jurídicas atuais. Assim, além do Pós-positivismo, diz-se que estamos na época do Neoconstitucionalismo e do Neoprocessualismo. O Neoconstitucionalismo é tratado por alguns autores como sinônimo de Pós-positivismo em sua essência. Outros o consideram como doutrina contrária ao Positivismo, ao passo que o Pós-positivismo seria doutrina mais conciliadora com as escolas anteriores, albergando maior margem de concepções. O Neoprocessualismo consiste, em síntese, no enfoque processual do Pós-positivismo, ou seja, na abordagem do processo sem descuidar das normas legais, mas com maior atenção aos princípios jurídicos que o envolvem. Expostas as considerações acerca do fenômeno pós-positivista, chega-se ao cerne deste trabalho: a análise crítica acerca de opiniões jurisprudenciais que, no âmbito do Direito Processual Civil, relativizam a letra da lei mas são fundamentadas em princípios jurídicos. Diz-se “opiniões jurisprudenciais”, e não “julgados” ou “precedentes judiciais”, porque o objeto da análise abrange súmulas e enunciados de jornadas promovidas por magistrados. Sabe-se que tais figuras são elaboradas abstratamente, sem vinculação a determinados casos concretos, mas não deixam de ser “jurisprudenciais”, já que são frutos de produção de magistrados. Referencias:site âmbito-juridico,wikipedia, administradores
Posted on: Thu, 24 Oct 2013 23:17:49 +0000
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